温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）

温跃


1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里，5名网民被当场抓获。随后，又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中，有大学教授，也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉，22人的被告阵容，创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。

2、一石激起千层浪，这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野，成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中，涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题：（1）依照现行刑法，马尧海等是否构成聚众淫乱罪？（2）聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？

3、先讨论第一个问题。

4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”

5、非常简明扼要的法条，其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字，但含义是非常清楚的，司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如手淫、口淫、鸡奸等行为。

6、根据301法条，马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由：

7、（1）　马尧春：“大家你情我愿，我没有对不起别人，没有强迫任何人。你让我抱，我就抱，你不让我抱，我就不抱。我不否认有这个事情，但要定这个罪，我就觉得不服。”

【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的，如果参与的女方不同意，违背女人意志，就不是聚众淫乱罪了，而是强奸罪了。因此，参与者都是自愿的，不能阻却聚众淫乱罪的构成。

（2）马尧春：“我没有感到刺激，就像打牌一样。大家也是在交流，裸体也可以交流。聊聊天，很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力，让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”，换句话说，马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激，因此，不构成聚众淫乱罪。

【温跃点评】立法上的“淫乱活动”仅仅是指满足性欲的性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，并不过问你出于何故从事性交、手淫、口淫、鸡奸等行为。即使你是为了忘记前妻或再找个老婆而与众人性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，你行为的动机“忘记前妻”“再找个老婆”并不能阻却你构成聚众淫乱罪。至于你在性交、手淫、口淫、鸡奸等行为中是否感到刺激，那更是无关紧要的事情。你当然可以把淫乱活动看成是“很自然地做一下爱”，但法律不是这样看待的，现在是法律审判你，不是讨论你的性观念的合理性和趣味性。过去有学者愚蠢地为聚众淫乱罪设置行为目的：“为了寻求下流无耻的精神刺激”，其实，这罪名的行为目的就是性刺激，“下流无耻”是对这种性刺激的道德评价，完全不必要在刑法中添加这种道德定语。何况本罪中，犯罪目的不是构成要件。

（3）马尧海说，就是通过出去游玩，然后大家说玩一玩，就脱脱衣服互相看看，想做的就做一做。而且，大部分人都不是通过网络进来的，这更证明自己这个群主不是组织者。

【温跃点评】马尧海并不否认自己建立了群，并组织过大家出去游玩，并承认在游玩时大家“脱脱衣服互相看看，想做的就做一做”，并且多次组织过大家出去游玩。呵呵，法院仅凭上述马尧海承认的事实认定马尧海是聚众淫乱的组织者，属于聚众淫乱罪的首要分子好像一点也不过分吧？再说，聚众淫乱罪不仅处罚首要分子，积极参加者也要被追究刑事责任的。

（4）马尧海说，参加我们这个活动比搞第三者要高尚，因为我们这个活动很真实，参加活动的夫妻之间没有什么好隐瞒的，很多男人都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，他们自己不能满足自己的老婆，夫妻感情又好，就让老婆参加一下这种活动，有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的，见不得人，不如我们。

【温跃点评】暂且不谈22个被告中只有两对夫妻这一事实，就算都是夫妻，也都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，都是高尚的坦坦荡荡的君子而没有任何隐瞒，但是刑法设置的聚众淫乱罪并没有把行为的目的和动机作为犯罪构成要件，因此，根据现行刑法也应该认定这些人构成聚众淫乱罪。

（5）为马尧海辩护的陕西律师姚永安认为，刑法301条规定的聚众淫乱罪，是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为，而马尧海从事的活动属于性游戏，是在双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交，不构成聚众淫乱罪。换偶是一种“有感情的自愿的行为”，不能算作淫乱。

【温跃点评】所谓的“性游戏”就是姚永安说的“双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交”，我前面已经说过，自愿与否不能阻却聚众淫乱罪的构成，是否有感情，这是一个待查事实问题，估计那些行为人自己都不认为他们之间之间有多少“感情”，只不过是性游戏、性聚会而已。再说即使有感情，甚至爱情的一群人之间进行性活动，在现行刑法301条下，也是构成聚众淫乱罪的。“一男一女单独进行，没有胡乱性交”完全是姚永安自己在行使刑法解释权，从301法条上看不出 限定必须是一群人交叉性交才构成聚众淫乱罪的。当一群人在一起，即使是每对一男一女进行性交，也是符合聚众淫乱罪的构成的。301条侧重的是“聚众”，不是“交叉”。“淫乱”是指聚众后发生性行为，不是指交叉性交才构成淫乱。如果大家在一起这次是A与B性交，C与D性交，E与F性交，下次大家在一起后是A与E性交，B与C性交，D与F性交，尽管每次都是一男一女进行的，请问这还是“聚众淫乱”吗？

（6）马尧海说，“我又没到大街上去公然地做”。陕西律师姚永安认为，“进行了两年多，也没有影响社会秩序，不构成聚众淫乱罪。”“聚众淫乱罪，属于扰乱社会公共秩序罪，只有在公开的场合搞，才会扰乱社会公共秩序，他们只是在自己家里搞，对社会没有任何影响，连违法都谈不上，何谈犯罪？”“刑法并没有把马尧海的“换偶”行为规定为犯罪；马尧海的行为也没有社会危害性。”“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。

【温跃点评】呵呵，原来有的律师喜欢用这种糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的逻辑推理吧：聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪，这个案件没有扰乱社会公共秩序（因为聚众淫乱是在私人空间进行的），所以，这个案件不是聚众淫乱罪。这个三段论问题出在哪里呢？

　　在立法上，把一个罪名放在一个类罪名下是编排法条的需要，否则刑法中的400多个罪名胡子眉毛一把抓显然是不行的。立法者首先要把罪名分类，分类的依据就是立法者要选出一个分类的标准，例如，把盗窃罪放在侵犯财产罪目录下，在侵犯财产罪目录下的罪名有个共同的特点就是这些罪名都侵犯了公私财产权，公私财产权就是刑法理论中所说的在侵犯财产罪目录下的那些罪名的犯罪客体。问题是犯罪侵犯的客体是多重的，关键是看立法者从哪个角度来分类了。例如，79刑法中把贪污罪放在侵犯财产罪中，而97刑法把贪污罪放在贪污贿赂罪中，由于立法者的编排罪名归类的不同，导致贪污罪的客体就发生了变化。很难说97刑法的归类就比79刑法更高明或者更科学，完全是立法者编排罪名的选择或者爱好决定的。有学者就认为我国刑法学犯罪构成四要件中最没有价值的就是犯罪客体了，因为犯罪客体的人为性太强，仁者见仁智者见智。到目前为止，关于强奸罪的客体不同学者的说法都不一样，有的说强奸罪侵犯了女性的性自由权，有的说侵犯了贞操权，有的学者不同意侵犯人身权的说法，因为有的强奸并没有造成身体伤害。

　　97刑法把聚众淫乱行为归罪了，放在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”这类罪名中，立法者的立法动机很清楚，认为聚众淫乱行为侵犯的客体是公共秩序罪。所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。只要行为人实施了聚众淫乱行为，立法者就认为你扰乱了公共秩序。立法者并没有限定在公共场所聚众淫乱，只是强调“聚众”，因此，即使是私下空间进行聚众淫乱，也是被立法者认为是扰乱了公共秩序。公共秩序不等于公共场所的秩序。例如，同在扰乱公共秩序罪名下的第三百零三条（赌博罪）：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 ”是否在私人空间聚众赌博就没有扰乱公共秩序从而就不触犯赌博罪呢？显然不能这样解释法律的。你可以认为97刑法的立法者设置聚众淫乱罪名不合理或者不正当，但不能说在97刑法下，私人空间聚众淫乱不构成聚众淫乱罪。更何况97刑法的立法者把聚众淫乱行为归罪，不仅仅是因为这个罪名扰乱了公共秩序，而且反映了立法者认为这种行为“严重损害善良道德和公序良俗” 。你也可以认为当时的立法者的性观念过于保守，与今天社会上普遍的性观念有一定差距，但你不能认为“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。

　　如果认为在私人空间聚众淫乱没有社会危害性就更加错误了，97刑法确立了罪刑法定原则，既然刑法把聚众淫乱行为规定为犯罪了，只要触犯了这个罪名就有刑事违法性，不能再用社会危害性标准来判断是否构成犯罪了。一个行为是否有社会危害性，那是立法者们考虑的问题。对于适用法律的人来说，既然立法者已经认为这种行为有社会危害性并归罪了，在法律适用时你就不应该再讨论这种行为究竟是否有社会危害性了。刑法第13条的但书，不能随便乱用的，否则罪刑法定原则就被虚化和搁置了，又要回到以社会危害性为标准的类推上了。

　　综上所述，依照现行刑法，马尧海等是构成聚众淫乱罪的。

8、承认马尧海等是构成聚众淫乱罪并不是说97刑法的聚众淫乱罪设置的很合理、很正当，不能被废除。因此，下面我们讨论另一个问题：聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？（未完待续）
辽宁省营口市人民政府


营政发〔2005〕5号


关于印发《营口市人民政府办理人大代表建议和政协提案工作规则》的通知
　　
　　
　　　
　二〇〇五年一月三十一日
营口市人民政府办理
人大代表建议和政协提案工作规则



第一章 总 则
　　第一条 为认真做好人大代表建议、批评、意见（以下简称建议）和政协提案（以下简称提案）办理工作，实现建议和提案办理工作的法制化、规范化、制度化，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议章程》和国务院、省政府的有关规定，结合我市实际，制定本规则。
　　第二条 人大代表提出建议是宪法和法律赋予代表的一项重要权利；政协委员、参加政协的党派、人民团体和政协专门委员会提出提案，是人民政协发挥政治协商、民主监督、参政议政的一个重要方式。市、县（市）区政府及其所属部门、单位，要把办理建议和提案作为贯彻执行我国人民代表大会制度和中国共产党领导的多党合作、政治协商、民主监督制度，加强社会主义民主与法制建设的一项重要内容，作为政府一项重要的政务工作，纳入工作日程，加强领导，认真办理，抓好落实。
　　第三条 认真办理建议和提案是市、县（市）区政府及其所属部门、单位的一项重要职责。做好这项工作，对于贯彻落实“三个代表”重要思想，密切党和政府与人民群众的联系，改进政府工作，增强政府决策的科学化、民主化，推进社会主义现代化建设和民主政治建设，具有十分重要的意义。
　　第四条 市、县（市）区政府及其所属部门、单位要坚持以经济建设为中心，以全心全意为人民服务为宗旨，努力实践“三个代表”重要思想，紧密结合工作实际，突出重点，注重实效，认真做好建议和提案的办理工作。通过办理工作，进一步转变工作作风、提高行政效能，全面推进全市物质文明、精神文明和政治文明建设。
第二章 办理工作范围
　　第五条 市、县（市）区政府及其所属部门、单位办理建议和提案的范围：
　　（一）本级人大代表、政协委员和政协各组成单位在人民代表大会、政协会议和闭会期间对同级人民政府提出的书面建议和提案；
　　（二）本级人民代表大会常务委员会会议和政协常务委员会会议对同级人民政府提出的建议和提案；
　　（三）上级或本级人大代表、政协委员和政协各组成单位在视察、考察中提出的建议和提案；
　　（四）上级人民政府交办的建议和提案。
第三章 办理工作原则
　　第六条 办实事、抓实效的原则。办理中要充分尊重人大代表和政协委员的权力和工作成果，积极采纳、吸收建议和提案所提出的意见，认真解决、落实建议和提案所提出的问题，努力为人民群众办实事，解决实际困难。
　　第七条 依法办理、实事求是的原则。严格按照党和国家的方针、政策和法律、法规办事。凡有条件解决的建议和提案要尽快解决，不得拖延；对因客观条件所限暂时难以解决的，要列入计划，创造条件，逐步解决；对确实解决不了的，要据实做出充分说明；对超出本级人民政府职权范围的，应积极向上级人民政府或有关部门反映。
　　第八条 分级负责、归口办理的原则。凡属于本级政府及其职能部门工作范围内的建议和提案，由本级政府及所属有关部门、单位负责办理；凡属于下一级政府工作范围内的建议和提案，由下一级政府负责办理；凡涉及重大方针、政策及事关全局性的建议和提案，由政府有关主管部门提出处理意见，报本级政府审定后答复；涉及两个以上部门或单位共同办理的建议和提案，由主办部门或单位会同有关部门或单位共同研究办理。
第四章 办理工作职责
　　第九条 市、县（市）区政府及其所属部门、单位的主要领导对办理建议和提案工作负总责，承担第一责任。同时要设立相应的工作机构负责本级政府、本部门、本单位承办的建议和提案办理工作；没有设立相应机构的，由其办公部门负责办理工作并配备专、兼职人员。
　　第十条 市、县(市)区政府在办理建议和提案工作中的主要职责：
　　（一）制定建议和提案办理工作规则、考核评比办法，并组织实施；
　　（二）及时将承办的建议和提案分转落实到承办单位；
　　（三）组织办理上级交办的建议和提案并报告办理情况；
　　（四）组织办理须由本级人民政府直接承办的重要建议和提案；
　　（五）负责指导所属部门和单位的办理工作，加强督促检查，搞好综合协调，认真总结经验，不断改进办理工作；
　　（六）组织对所属部门承办人员的业务培训，提高办理人员的政策水平和业务素质；
　　（七）负责向本级人大常务委员会报告人大代表建议办理工作情况，向本级政协常务委员会通报提案办理工作情况。
　　第十一条 市、县(市)区政府所属部门、单位在办理建议和提案工作中的主要职责：
　　（一）对承办的建议和提案登记造册、拟制办理计划和提出拟办意见，经本部门（单位）领导阅批后落实专人办理；
　　（二）组织本部门、本单位搞好建议和提案办理中的调研、协调工作，掌握办理情况，督促落实，确保办理进度和质量；
　　（三）审核建议和提案办理结果，拟制答复函，认真把好政策关、落实关、文字关，按规定程序和要求做好建议、提案的答复工作；
　　（四）做好建议和提案办理的征求意见工作，及时向交办部门报送办理结果；
　　（五）密切与人大、政协和代表、委员的联系，认真做好人大、政协和代表、委员视察的相关工作。
第五章 办理工作程序
　　第十二条 交办
　　（一）人民代表大会和政协会议结束后，各级政府负责建议和提案办理工作的部门及时与本级人民代表大会常务委员会、政协常务委员会的主管部门沟通，通过召开专门会议等形式共同将会议期间收集的对政府工作的建议和提案交由政府各有关部门、单位办理，并提出办理时限和要求。
　　（二）对人大代表、政协委员和政协各组成单位闭会期间提出的建议和提案，随时交办。
　　（三）涉及两个以上部门办理的建议和提案，要指定主办和协办部门，共同研究办理。
　　（四）对上级转来的全国、省人大代表建议和政协提案及信函，由市政府办公室负责交办。
　　（五）确定为市政府重点办理的建议和提案，经市政府领导阅批后交办。
　　第十三条 承办
　　（一）各承办部门、单位收到交办的建议和提案后，要逐件登记，提出拟办意见，经主管领导阅批后，确定专人负责办理。
　　（二）对不属于本部门、本单位承办的建议和提案，应及时向交办部门说明情况，并说明应承办的部门、单位，在接到建议和提案之日起10日内退回交办部门，不得拖延积压或自行转送。
　　（三）对两个以上部门或单位办理的建议和提案，由主办部门具体组织办理工作，协办部门应在1个月内主动将协办意见送主办部门，主办部门要与协办部门共同协商，最后由主办部门负责综合办理意见。
　　（四）经市政府领导阅批的重点建议和提案，要由各承办部门、单位的主管领导亲自参与或主持办理。
　　（五）对所承办的建议和提案，一般应在收到之日起3个月内办理完毕；问题较复杂、难度较大的，应及时向交办部门反映，最迟不得超过6个月或作阶段性答复。
　　（六）对代表直通车建议，必须自收到之日起，10日内给予答复。
　　第十四条 答复
　　承办部门、单位在建议和提案办复后，要及时将办理结果以书面形式答复建议人和提案人，同时抄送交办部门、本级人大主管部门和政协主管部门各3份，并符合如下要求：
　　（一）按照党和国家的方针、政策和法律、法规，依据本地区、本部门、本单位的实际情况，答复建议和提案中的问题；答复函要实事求是，用语谦逊诚恳，文字通顺精练，内容充实完整，不得用套话、空话或推诿词语敷衍建议人和提案人，并按规定格式打印。
　　（二）答复函须经承办部门、单位的负责人审核签字并加盖公章；涉及两个以上部门办理的建议和提案，由主办部门起草答复函，与协办部门或单位协商、会签，然后答复；承办部门、单位不得委托下属单位直接答复建议人和提案人。
　　（三）答复函要区别办理情况，注明办理结果。办理结果按本规定第十九条的标准在答复函的右上角标明；
　　（四）正式答复的同时，要附建议和提案“征询意见表”，征求建议人和提案人对答复的意见。
　　（四）同一建议或提案，多位代表或委员附议的，要逐一答复每位署名的代表或委员；同一内容多位代表或委员分别提出的建议或提案，可以并案处理，但要逐一答复每位代表或委员。
　　（五）对全国、省建议和提案及信函，承办部门、单位应按要求将办理结果或意见报交办部门，由市政府办公室统一回复。
　　第十五条 督办检查
　　建议和提案交办部门或承办部门、单位，要采取多种形式经常对建议和提案办理情况进行督促检查，及时发现和解决办理工作中的问题。重点检查办理进度和质量，特别是检查已经答复解决的问题是否落实，建议和提案解决不了的原因，建议人和提案人不满意的问题是否采取措施重新办理等。
　　第十六条 总结
　　承办部门、单位在每年度建议和提案办理工作完成后，要认真进行总结，并向交办部门报送书面总结报告。
　　第十七条 存档
　　承办部门、单位必须将年度建议和提案办理情况及有关书面材料及时立卷归档，以便备查。
第六章 办理工作制度
　　第十八条 各级人民政府以及各承办部门、单位要坚持以下制度：
　　（一）办理责任制度。
　　1．市长分工负责制。市政府市长负总责，副市长按照工作分工，做好分管部门所承办建议和提案的组织协调、落实工作。
　　2．部门领导责任制。承办部门的主要领导对本部门的建议和提案办理工作负总责，认真组织办理落实，确保本部门的办理工作扎实有效地开展。
　　3．市政府督查室督办责任制。市政府督查室负责全部建议和提案办理工作的组织、督办、协调、检查，随时掌握办理情况，确保建议和提案提出的问题得到解决。
　　（二）检查通报制度。在办理工作中，市、县（市）区政府办公部门或督查机构要定期检查、通报各承办部门的办理进度、工作情况，以督促各承办部门在规定的时限内全面完成办理工作。对承办工作成绩显著的单位和个人予以通报表彰；对工作推诿扯皮、敷衍了事，不按时限完成办理工作或办理质量差的单位和个人予以通报批评。
　　（三）跟踪办理制度。建议和提案办复后要加强督促检查，把解决问题的措施和办法落到实处，特别是对一些重点建议、提案和已纳入计划逐步解决的问题，要进行跟踪办理，直至问题解决落实为止。要实施A类件“回头看”和二次反馈验收制度，切实做好A类件的复查验收和落实工作。
　　（四）与代表和委员见面制度。各承办部门在具体办理工作中，要加强与人大代表、政协委员和政协各组成单位的联系，可采取走访、座谈等形式了解建议人和提案人意图，共商解决办法。办复后征求建议人和提案人对办理结果的意见，见面率要达到100%。
　　（五）联系网络制度。建议和提案主管部门应建立承办部门、单位分管领导和承办人员的姓名、电话等资料档案，形成网络体系，以便加强联系、沟通和掌握情况，发挥整体效能，提高办理效率和质量。
　　（六）总结表彰制度。建议、提案主管部门和各承办部门、单位，要注意研究办理工作遇到的新情况、新问题，总结经验，改进工作，不断提高建议和提案办理工作水平；采取多种形式表彰在办理工作中成绩突出的承办单位和个人，进一步激发和调动其做好办理工作的积极性。
第七章 办理工作标准
　　第十九条 对建议和提案的办理情况，可按A、B、C、D四种类型掌握办结标准。
　　（一）A类：解决或基本解决的，主要包括：
　　1．所提建议和意见被采纳，涉及的问题已经全部或大部分得到解决；
　　2．所提建议和意见被采纳，涉及的问题已按确定的措施、方案实施，并取得阶段性成效；
　　3．所提建议和意见已被吸纳到有关政策、计划或工作之中，正在实施的；
　　4．所提问题与事实有出入，已据实作了说明解释的；
　　5．所提问题属询问性质的，已作了介绍说明的。
　　（二）B类：列入计划逐步解决的，主要包括：
　　1．所提建议和意见基本可行，涉及的问题已列入年度计划或中长期规划；
　　2．所提建议和意见基本可行，对涉及的问题已研究提出解决意见，但需条件具备或适当时机才能实施；
　　3．所提建议和意见基本可行，对涉及的问题正在调查研究或拟定解决意见；
　　4．所提建议和意见基本可行，由于有关方面未能形成一致意见需要进一步协调的。
　　（三）C类：不能解决的，主要包括：
　　1．所提建议和意见，因受国家法律、法规、政策等限制，现阶段不能解决的；
　　2．要求解决的问题，因受国民经济和社会发展规划、财力、物力等客观条件限制，近期内难以解决的。
　　（四）D类：作为参考的，主要包括：
　　1．提出的建议和意见合理，但比较原则、抽象，缺乏可操作性的；
　　2．要求解决的问题，超出本级政府权限，需向上级有关部门反映的。
第八章 附 则
　　第二十条 本规则由营口市人民政府督查室负责解释。
　　第二十一条 本规则自发布之日起施行。1999年6月7日印发的《营口市人民政府办理人大建议、政协提案工作规则》（营政发〔1999〕26号）同时废止。