无论是在英美法系抑或是大陆法系的证据制度中，证人证言均是一种重要的证据形式。“在大陆法系国家，书证和物证因罗马教会法传统更显得重要，但证人的作用并没有被忽视；在普通法系国家，证人是司法程序的中心，甚至有‘无证人，无诉讼’一说。”在刑事诉讼中，证人是重要的诉讼参与人，证人出庭对查明案件事实，正确定罪量刑有着十分重要的意义。在审判实践中，证人出庭作证情况并不乐观，在一定程度上影响了司法公正。本文以修改后的刑诉法为视角，立足审判实际，结合新刑诉法中证人保护法规，提出证人保护制度的一些构想，希望对完善证人出庭作证制度有所参考。

　　一、新刑诉法在证人保护方面的新举措与不足

　　 新刑诉法的出台，使得在证人保护制度上不在是空白，这是我国刑事立法的又一进步。

　　（一）细化证人保护措施。修改后的刑诉法第62条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”此项法律条款的出台，细化了证人的保护措施，也为控辩双方在庭审中反复质询创造了条件，让当事人的权益更能得到及时维护。

　　（二）明确证人经济补偿。修改后的刑诉法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”此项法律条款的出台，从经济补偿方面，鼓励证人出庭作证，更有效地维护了证人的合法权益。

　　（三）强制出庭及直系亲属有权拒证。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”第188条“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”此二项法律条款规定了证人不出庭作证的强制措施，并对被告人的近亲属不出庭做了规定，从法律层面加强了亲情维护。

　　（四）规范证人询问程序。侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。此款从制度层面，细化了证人询问制度，杜绝了其他人对证人的干扰。

　　综上，我们知道刑事诉讼法此次修订，对于我国刑事诉讼中的证人保护制度有了很大的完善。但是，其中依然存在一些缺陷。

　　首先，就保护主体而言，在新刑诉法中没有做出规定究竟应由哪一个机关接受申请，哪一个机关具体实施，公、检、法三机关具体职责如何，如何避免三机关互相推诿的现象出现？而且，现在公、检、法三机关既无专门的机构又无专门的人员和经费来执行保护证人的任务，我们很难期望三机关会迅速、有效地开展证人保护工作。同样，在新刑诉法中也没有规定，当司法人民没有实行证人保护制度，会有什么责任后果，这些都严重影响证人保护制度的落实。

　　其次，证人保护对象的单一。在新刑诉法中，将证人及其近亲属都纳入了证人的保护对象范围，值得肯定。但是，实践中，证人的精神依托是多方面的，相应的，这些精神依托会对证人产生重大的影响，近亲属只是其中之一，从这方面而言，证人保护对象显得很单一。另外，依据我国刑法关于打击报复证人罪和妨害作证罪的规定，保护对象只限于证人，对证人近亲属以及被害人及其近亲属的保护没有规定，形成了证人近亲属保护的刑法真空，造成证人的近亲属受到打击报复而求诉无门，也使得打击报复证人近亲属的不法分子常常逃避法律的制裁，从而给证人作证带来非常大的心理负担。

　　第三，证人的财产损失补偿。虽然在新刑事诉讼法第63条规定证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，但是证人出庭作证支出费用的补助应该向公、检、法哪一个司法机关申请？什么时间申请？司法机关以什么标准给付？立法上还是一个空白。另外在司法实践中，如果证人向公、检、法三机关任一机关申请保护后，被申请机关无不正当理由，没有及时有效的保护证人而致使证人及其近亲属遭受财产损失，或者被申请机关虽然已经尽最大努力保护但是出于证人自身原因而致证人遭受财产损失，司法机关应否承担责任，法律没有规定。

　　二、完善刑诉中证人保护制度的几点构想

　　建立、健全证人保护制度不但是完善我国诉讼制度的内容之一，也是实现公正高效审判目的的需要。英、美、法等许多国家都设立了相应的证人保护制度，现就如何完善我国刑事案件证人保护制度，谈几点自己粗浅的想法。

　　（一）设立专门的证人保护机关。国外一些国家专门设立了证人保护机关，美国在司法部专门设立了证人安全处。专门负责《证人安全方案》。我国刑事诉讼法中规定，我国证人保护机关是人民法院、人民检察院、公安机关。多机关保护产生的缺点是职责不明，三机关相互推委，最后谁也没有尽到保护证人的义务。我国应效仿国外通行的做法，设立专门的证人保护机构，由中央财政统一支出，同时又能缓解我国司法资源不足的现状。

　　（二）规定证人保护的启动程序。法律应规定证人保护制度的启动程序，这是证人权利得到有效保护的基础。证人保护程序的启动可依证人主动申请，也可由司法机关依职权主动采取保护措施。证人申请一般情况下应是书面的，在某些危急情况下，证人的口头申请也可以启动保护程序，但司法机关应作好相关的记录。在保护程序启动后，司法机关针对具体的案情采取相应的保护措施，实施保护行为，直到危险解除。

　　（三）适当扩大证人保护的案件范围，分类保护刑事诉讼中的证人。从目前我国司法实际情况看，当然不可能、也没有必要对所有的案件都采取证人保护措施。但是，新刑事诉讼法第63条规定中对证人保护案件范围明显过窄。为此，笔者认为，应在新刑事诉讼法第63条规定的基础上适当扩大证人保护的案件范围。具体来说，可以按照刑事案件性质结合案件具体情况，以证人的重要性以及其面临危险的程度等为依据，从证人是否需要专门保护措施上，将需要保护证人的刑事案件分为一般刑事案件和特殊刑事案件，一般案件采取一般的保护措施，特殊案件采取特殊的保护措施。这样通过一般保护和特殊保护相结合的保护措施，构建起我国严密的证人保护措施体系。具体而言，对于实施人身伤害可能性较大的案件，司法机关采取比较严密的人身保护措施如禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属等措施；对于涉黑、涉恶、涉毒等案件的证人采取不暴露外貌、真实声音等作证措施如隐名作证、远程作证，对证人人身和住宅采取专门性保护措施等。同时，公、检、法三机关应注意对所有证人的个人信息保密，不向外界公开证人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息，至于被告人的辩护律师需要查实证人身份的，应当秘密进行，辩护律师在查实过程中获知的证人信息不得告知被告人。

　　（四）适当放宽刑事诉讼中的证人保护对象。笔者认为，刑事诉讼中的证人保护的对象应适当放宽，当然也不宜过宽，保护范围过宽会加大司法成本。在充分考虑我国的国情的基础上，笔者认为应将保护对象界定为：证人；证人的近亲属；与证人有特定利益的利害关系人（如恋人、与证人订有婚约的人以及其他在身份或者生活上与证人有密切利害关系的人）。

　　在此，还需论及的是，我国三大诉讼法对于近亲属的解释不一，对近亲属的界定，应从何种解释？根据我国相关法律的规定，刑事诉讼法的近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。笔者认为，从保护证人的角度考虑，刑事诉讼法、民事诉讼法对于近亲属的界定都显得过窄，为了充分保护证人，对于近亲属的界定应从行政诉讼法的解释。

　　（五）细化经济补偿标准。对于刑事诉讼中的证人因作证产生的费用可以按其作证所在的诉讼阶段由其分别向该机关申请，建立证人作证经济损失补偿制度，对于履行出庭作证义务的证人，根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。对出庭作证的证人，设立证人出庭作证基金，从补偿对象、范围、条件、标准等方面作出具体规定。同时，还可对一些经济困难的证人提前预付交通、食宿等必要费用，这样司法机关在对证人进行补偿时就行之有据，便于操作，同时也可增加公民作证的积极性和主动性，有利于司法机关及时获取证据。

　　（六）加大全民普法力度。加强法制宣传和法制教育，增强公民的法制意识和法制观念，使公民真正认识到出庭作证是自己应尽义务和自己义不容辞的责任，减少畏惧心理，进而从心理上消除他们出庭作证的后顾之忧，从根本上增强他们同犯罪作斗争的积极性，形成一种作证光荣、拒证可耻的社会风气，使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为，不为钱、权、势所动，从而保障刑事诉讼的顺利进行，使他们由变被迫作证变自觉作证。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院 ）
中国人民银行


关于印发《商业银行表外业务风险管理指引》的通知

银发[2000]344号

中国人民银行各分行、营业管理部；各国有独资商业银行、股份制商业银行、烟台住房储蓄银行、蚌埠住房储蓄银行：

　　为加强商业银行表外业务风险管理，中国人民银行制定了《商业银行表外业务风险管理指引》，现印发给你们，请遵照执行。

　　请人民银行各分行、营业管理部将此件转发有关城市商业银行、外资银行。

　

中国人民银行

二○○○年十一月九日

总则
第一条 为加强商业银行表外业务风险管理，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及其他有关法律法规，制定本指引。
第二条 本指引所称表外业务是指商业银行所从事的，按照现行的会计准则不记入资产负债表内，不形成现实资产负债，但能改变损益的业务。具体包括担保类、承诺类和金融衍生交易类三种类型的业务。
第三条 担保类业务是指商业银行接受客户的委托对第三方承担责任的业务，包括担保（保函）、备用信用证、跟单信用证、承兑等。
第四条 承诺类业务是指商业银行在未来某一日期按照事先约定的条件向客户提供约定的信用业务，包括贷款承诺等。
第五条 金融衍生交易类业务是指商业银行为满足客户保值或自身头寸管理等需要而进行的货币和利率的远期、掉期、期权等衍生交易业务。

风险控制
第六条 商业银行董事会或高级管理层应评估、审查表外业务的重大风险管理政策和程序，掌握表外业务经营状况，对表外业务的风险承担最终责任。
第七条 商业银行应完善以企业信用评估为基础的授信方法，将表外业务纳入授信额度，实行统一授信管理。
第八条 商业银行应有专门的组织机构负责对表外业务风险的综合分析与管理，并建立审慎的授权管理制度；商业银行分支机构经营表外业务应当获得上级银行的授权。
第九条 商业银行应当对每项表外业务制定书面的内控制度和操作程序，并定期对风险管理程序进行评估，保证程序的合理性和完善性。
第十条 商业银行应建立计量、监控、报告各类表外业务风险的信息管理系统，全面准确反映单个和总体业务风险及其变动情况。
第十一条 商业银行经营担保和承诺类业务可采用收取保证金等方式降低风险。
第十二条 商业银行经营担保和承诺类业务应当有真实交易的背景，真实交易是指真实的贸易、借贷和履约及投标等行为。
第十三条 商业银行经营衍生金融交易类业务应设计定性与定量分析相结合的市场风险评估模型，有效控制市场风险。
第十四条 商业银行经营金融衍生交易类业务应设定所能承担的整体风险限额和每一种业务的风险限额，并根据不同业务明确各部门和各级交易人员的交易敞口头寸、期限及止损等权限。
第十五条 商业银行经营金融衍生交易类业务应当前台（交易）与后台（会计结算与交收）分开，业务资料保存完整，以备查验。
第十六条 商业银行应根据表外业务的规模、客户信誉和用款频率等情况，结合表内业务进行头寸管理，规避流动性风险。
第十七条 商业银行经营表外业务形成的垫款应当纳入表内相关业务科目核算和管理。
第十八条 商业银行经营表外业务应当有完整、准确的会计记录，并按照有关规定进行会计核算和信息披露。
第十九条 商业银行应建立表外业务内部审计制度，定期或不定期审计风险管理程序和内部控制，对风险的计量、限额和报告等情况进行再评估；在商业银行聘请外部审计师进行的年度审计中应包括对表外业务风险情况的审查和评估。

风险监管
第二十条 商业银行应按照报送非现场监管报告书的时间要求向中国人民银行报告各类表外业务经营情况，报表格式由中国人民银行统一制定。
第二十一条 商业银行应根据信用转换系数和对应的表内项目权重计算表外业务风险权重资产，实行资本比率控制。信用转换系数和风险权重按中国人民银行制订的统一标准执行。
第二十二条 商业银行应接受中国人民银行对其表外业务的监督检查。

附则
第二十三条 本指引适用于中华人民共和国境内的中资商业银行、中外合资银行、外国独资银行和外国银行分行。
第二十四条 本指引由中国人民银行负责解释。
第二十五条 本指引自发布之日起生效。



2000年11月9日