浅析准国家工作人员非法占有公共财产行为的定性
——被告人蔡某贪污案

李哲杰
要点提示：国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论，这类“准国家工作人员”非法占有公共财产构成犯罪的，以贪污罪论处。
案例索引：
广东省遂溪县人民法院（2008）遂刑初字第10号（2008年3月21日）
一、案情
公诉机关遂溪县人民检察院。
被告人蔡某，男，1953年8月10日出生。
被告人蔡某于1993年10月8日为遂溪县人事局聘用制干部，因企业转制于2003年9月1日被遂溪县供销合作联社（事业单位）解除劳动合同，2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务。转制后，遂溪县供销合作联社返聘任蔡某任遂溪县岭北供销社主任，负责该社全面工作。2004年至2005年间，被告人蔡某多次在其单位财务处预借公款。事后，为冲平所有的预借款，被告人蔡某虚开水泥发票11张，总金额172079元，交给会计冲抵借款（其中44000元以单位名义向有关职能部门送礼、4660元用于发放蔡某和会计、出纳的奖金）。公诉机关认为被告人蔡某非法侵占公共财产123419元，构成贪污罪，向法院提起公诉。经审理查明，被告人蔡某只非法侵吞单位38434元用于自己生活开支。案发后，被告人已退清了赃款。
辩护方认为公诉机关指控被告人蔡某的行为构成贪污罪定性错误，应认定是职务侵占罪。
二、审判
广东省遂溪县人民法院经审理认为，一、被告人蔡某于2003年9月因企业转制后，已被解除劳动合同，2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务，并领取了失业证，是下岗人员，不符合刑法第九十三条第一款规定的国家工作身份，但符合刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”之一，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。理由：遂溪县供销合作社属于国家事业单位，其下属单位———岭北供销社属于集体所有制企业，县供销合作社属于事业单位（国有单位）。县供销合作社对岭北供销社的财产有直接管理和收益权，转制后，县供销合作社返聘被告人蔡某任岭北供销社主任，并委派其到岭北供销社负责该社全面工作。被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间，利用职务之便，非法占有公共财产的行为，符合刑法第三百八十二条第一款和第九十三条第二款第二项的条件，具备构成贪污罪的主体资格要件，应以贪污罪定罪量刑。公诉机关对本案定性准确，应予支持。辩护方提出的职务侵占罪的辩护理由不成立，不予采纳。二、关于公诉机关指控被告人蔡某将公款123419元占为己有的事实，经法院审理查明，涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明，而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有，并将其中的44000元用于送礼，剩下的31310元自己占有；另外5张共款92109元事实不清无法认定；还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金，不能认定为被告人蔡某自己非法占有。故法院认为，公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控，证据不足，缺乏了证据的唯一性和排他性，应予纠正。
综上所述，遂溪县人民法院认为，被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间，利用职务上的便利，乘企业转制之机，用水泥发票在单位财务上虚报贪污31310元，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩罚。公诉机关指控罪名成立，但指控的涉案赃款数额不准，应予纠正。鉴于被告人蔡某归案后认罪态度较好，且已退清赃款，确有悔罪表现，根据本案的实际，可从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和第九十三条第二款第二项的规定，判决：被告人蔡某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、评析
本案争议的焦点是：一、被告人蔡某的行为应定贪污罪还是职务侵占罪？二、公诉机关指控被告人非法占有公款123419元的认定？
对被告人蔡某犯罪行为的定性，实际是贪污罪还是职务侵占罪两罪的区分。从两罪的犯罪构成四要件和本案的具体情况来看，主要是主体上的区分，也就是只要准确认定被告人蔡某的身份就可以认定被告人蔡某犯何种罪。
（一）、蔡某犯罪主体身份的界定
1、蔡某不属于国家工作人员。
我国刑法第382规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。可见，贪污罪在主体上包括两类人员：一类国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。
本案中，供销社系统已经在2003年前改制，改制后的乡镇供销社在性质上是集体所有制企业，不是国家机关，被告人蔡某是经遂溪县供销合作联社聘任当主任，受遂溪县供销合作联社的委派管理乡镇供销社的集体财产的。⑴、被告人蔡某身份显然不符合刑法第382条规定的贪污罪的第一类主体——国家工作人员。⑵、被告人蔡某的身份不符合刑法第382条规定的贪污罪的第二类主体——受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。首先，被告人蔡某不是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体“委托”管理乡镇供销社的财产，其次，乡镇供销社的财产性质属于集体所有，不是国有财产。
2、 被告人蔡某的身份属于“准国家工作人员”。
⑴、我国刑法第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可知，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。刑法第93条第二款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，即：①、国有单位（国有公司、企业、事业单位、人民团体）中从事公务的人员；②、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；③、其他依照法律规定从事公务的人员。
⑵、最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。
由此可知，最高人民检察院对国家工作人员的司法解释是典型的职能论。
结合本案，、被告人蔡某所在的岭北供销社不是国有单位（国有公司、企业、事业单位），也不是人民团体，故蔡某不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；、根据刑法的规定，受委派的委派者应该是国有机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，本案中被告人蔡某是由遂溪县供销合作联社聘任的，受遂溪县供销合作联社的委派行使管理乡镇集体财产的职能，而遂溪县供销联社的性质是事业单位，因而被告人蔡某属于受国有单位（事业单位）委派到非国有单位从事公务的人员。、被告人蔡某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”？笔者认为被告人蔡某在集体单位从事组织、领导、管理工作也是从事公务。但不属于“依照法律规定从事公务”。理由： 、关于这个问题，目前我们所见到的有两种解释：一种解释为“依照法律规定被选举或者被任命从事公务的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”；另一种解释为“其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表等等”。上述情形均没有集体所有性质的企业中从事公务的规定。、笔者对刑法分则统计一下，刑法分则中把犯罪主体规定为国家工作人员的，共有39条。其中，规定为国家机关工作人员的有32条，规定为国家工作人员的有7条。纵观整个刑法分则，凡是把犯罪主体规定为国家工作人员的，没有一个条文可以适用于集体单位的工作人员。这就足以说明，第93条关于“其他依照法律规定从事公务”，不包括在集体单位，而只包括在国有单位中从事公务的人员。因而，被告人蔡某不是“其他依照法律规定从事公务的人员”。
综上所述，被告人蔡某的身份符合刑法第93条第二款关于以国家工作人员论的“准国家工作人员”。
3、被告人蔡某从事公务是受“委派”而非受“委托”。
首先，委派是有权派遣单位任命某人到另一单位担任一定的职务，获得一定的授权或者在职权范围内独立从事公务，而委托则是有权委托单位将一定的财产交由某人经营管理，被委托人需要以委托者的名义在委托的权限范围内进行活动。其次，以所从事的公务发生的单位来看，委派行为人只能在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，管理的对象是非国有财产。而委托行为人主要是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产。再次，刑法第九十三条第二款规定的委派是受国有单位委派到非国有单位从事指导、管理、监督等公务，而第三百八十二条第二款规定的委托则是国有单位委托他人管理、经营国有财产。前者的内容较后者广泛。两类人员尽管可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的，委派贪污占有的是所在非国有单位的财产(可以是公共财产，也可以是非公共财产)，而后者贪污的只能是国有财产。
本案中，被告人蔡某受上级部门???遂溪县供销合作联社（国有单位）的聘任并委派到岭北供销社任主任，负责全面工作，管理的是集体所有的公共财产，不是国有财产，因而，被告人蔡某的身份应是受“委派”而非受“委托”。
（二）、被告人蔡某非法侵占公款123419元的认定
经审理查明，涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明，而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有，并将其中的44000元用于送礼，剩下的31310元自己占有。另外5张共款92109元事实不清无法认定。还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金，不能认定为蔡某占有。故法院认为，公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控，证据不足，不能认定。笔者认为刑法“疑罪从无”的核心应是“疑证从无”，根据该原则，法院对被告人非法侵占公款31310元的认证是正确的。
综上所述，被告人蔡某受遂溪县供销合作联社（国有单位）的聘任，并受委派管理岭北供销社集体企业公共财产过程中，以先预借后虚开发票冲抵的手段非法侵占乡镇供销社集体财产的行为，实质是利用职务的便利非法侵占供销社公共财物，其犯罪构成的四要素符合贪污罪的构成要件，因此，被告人蔡某的行为构成贪污罪而不是职务侵占罪。笔者认为法院对被告人蔡某的罪行定性是正确的。本案已经发生法律效力。

（作者单位：广东省遂溪县人民法院 ）


北京市劳动局


北京市电梯安全使用管理规定
北京市劳动局



第一条 为加强对本市电梯的安全管理，保障电梯安全运行，依据《北京市劳动保护监察条例》和劳动部《起重机械安全监察规定》等有关规定，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内电梯产权单位以及受其委托的电梯使用管理单位（以下简称产权单位）。
第三条 本规定所称的电梯是指各类电梯、自动扶梯、杂物梯。
第四条 电梯的产权单位应对电梯使用过程中的安全负责，严格执行国家有关规定，并应履行下列职责：
（一）设置专人负责电梯的日常管理，记录电梯运行状况和维修保养工作内容，建立健全各项安全管理制度，积极采用先进技术，降低故障率；
（二）确定合理的电梯运行时间，加强日常维修保养，住宅楼电梯应根据本市关于加强居民高层住宅楼电梯管理，改善运行服务的有关规定，做好运行服务。住宅电梯无故障运行不得低于7000次；
（三）新安装、大修改造的电梯，除按国家标准进行各项试验外，其控制线路中应加装有锁紧装置的计数器，无故障试运行不得少于3000次；
（四）安装、维修保养人员和电梯司机均应持市劳动行政部门核发的特种作业操作证上岗，并定期参加复审；
（五）在便于接到报警信号的位置设立电梯管理人员的岗位，制定紧急救援方案和操作程序，在接到报警信号40分钟内排除设备故障，解救乘客；
（六）在电梯出入口明显位置张贴安全警示标志、使用准则，电梯出入口应有足够照明，住宅电梯和病床电梯不得以无司机状态运行；
（七）应当在电梯轿厢内明显位置张贴《电梯安全使用许可证》，注明：注册登记及检验合格标志、电梯管理部门、管理人员、安装企业、维修保养企业以及相应的应急报警、投诉电话号码；
（八）发生事故应积极组织抢救，报告市及区（县）劳动行政部门，通知维修保养企业。
第五条 安装、改造电梯，产权单位应在安装、改造工程施工前将电梯的有关资料报送市劳动行政部门备案，经核准后，方可施工。
工程完工后，产权单位应向电梯安全技术检验机构申请检验。
第六条 电梯的产权单位应使用市劳动行政部门统一制定的《起重机械安全技术档案（电梯类）》，对电梯逐台建档、建卡、注册登记。电梯技术档案资料应包括：
（一）《起重机械安全技术档案（电梯类）》和《起重机械登记卡片（电梯类）》；
（二）产品质量合格证明；大修改造后的电梯应有质量验收证明（或质量验收报告）；更改部分须有变更设计的证明文件；
（三）电梯安装验收证明和报告；
（四）运转、保养、维修记录；
（五）定期安全检查和事故记录；
（六）电梯随机文件，至少包括：井道及机房土建图、电气控制原理图、电气敷设图、电器元件代号说明书、安装调试说明书、使用维护说明书、出厂明细表（装箱单）等技术资料。
第七条 电梯的产权单位应建立健全各项安全技术管理制度。各项安全技术管理的规章制度应包括：
（一）岗位安全操作规程；
（二）维修保养制度；
（三）岗位责任制；
（四）岗位交接班制度；
（五）维修保养人员、电梯司机操作证管理及培训制度；
（六）设备档案管理制度；
（七）设备安全使用管理制度（包括：乘客须知）。
第八条 电梯的产权单位应持电梯技术档案资料和安全技术检验报告书逐台向劳动行政部门申报。经劳动行政部门审查合格后，发给《电梯安全使用许可证》。《电梯安全使用许可证》有效期为一年。凡未取得《电梯安全使用许可证》的电梯不得使用。
第九条 电梯的产权单位应在《电梯安全使用许可证》有效期到期前申请下一年度的安全技术检验，经检验合格的，换发新一年度的《电梯安全使用许可证》。
第十条 除定期检验外，下列情况必须申请安全技术检验：
（一）新安装或经过大修改造后的电梯；
（二）经过重要改装或严重损坏后，经过修复的电梯；
（三）停止使用超过半年，需重新启用的电梯；
（四）发生重大事故，修复后需重新启用的电梯。
第十一条 电梯的产权单位应加强对电梯的维修保养和日常检查，制定维修保养计划，保证电梯在运行时技术状况良好，并根据设备状况、运行时间、累计工作量确定检修周期。
第十二条 电梯产权单位应与持有市劳动行政部门核发的安全认可证书的企业签订安装、大修改造、维修保养合同，并明确被委托企业的责任。
第十三条 产权单位如需自行维护保养电梯，应按电梯数量及工作状况配备足够的维护保养人员，其管理部门应将电梯管理人员、维护保养人员、联系电话及有关资料报送设备所在区（县）劳动行政部门，经核准后，方可自行维护保养。
第十四条 电梯变更产权时，其产权单位应将随机的《起重机械安全技术档案（电梯类）》、《电梯安全使用许可证》等全部技术档案资料一同转交给新用户，并到劳动行政部门办理转户手续。
第十五条 电梯机构部分发生严重腐蚀、变形、裂纹等缺陷，电气控制系统紊乱，存在严重不安全隐患，已无法修复或无修复价值时，应报废。报废的电梯，其产权单位应报劳动行政部门备案注销。报废后的电梯严禁继续使用。
第十六条 凡发生电梯事故，产权单位应立即向市及设备所在区（县）劳动行政部门报告，并负责保护事故现场；发生人员伤亡的，应立即组织抢救，防止事故扩大，并按有关规定向公安部门、检察机关报告。
第十七条 自动人行道的安全使用管理，参照本规定执行。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1996年10月29日