关于电子证据与数字证据的几点看法/董杜骄

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:24:23   浏览:8263   来源:法律资料网
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关于电子证据与数字证据的几点看法

董杜骄
北京航空航天大学法学院


由于最近亦有以数字证据替代电子证据为宜的学术看法,让人感到“科学的归纳出这种证据的内涵”是何等的重要。即使这样,本人也不想再就电子证据与数字证据的两种提法作深入的理论探讨。理由很简单,两种提法之下的内容究竟有何巨大差异,可以从相关的学术论文中找到答案。因此,本人只能通俗地解释为什么大家青睐“电子”而忽视“数字”了。

一、从国外的立法习惯上看,多采用“电子”一说

菲律宾的《电子证据规则》、加拿大的《统一电子证据法》、美国的《统一电子交易法》、英国政府的《电子通信法案》、新加坡的《1998电子交易法》乃至联合国的《电子商务示范法》均无一例外地采用了“电子”一词。另外,欧盟的《电子商务动议》、美国的《〈全球电子商务框架》等文件,虽无法律效力,却也在为数字化交易的实际应用提供着规范和标准。那么,为什么这些国家和国际组织不采用“数字”一词呢?这倒是一件非常奇怪的事。

二、“电子”观念渗透与人类社会的各个领域

正如数字证据论者所言,“数字化信息中的‘数字’与日常用语中的‘数字’语意不同,无法被人们所广泛熟悉和理解。”数字概念在当今信息时代的确不是新概念,但是人们还是倾向于“电子”一说,皆缘于电子观念深入人心,以至于在“新生事物”的原生状态时就出现了“电子计算机”、“电子商务”、“电子资金”等电子用语;而“电子签名”的出现,更是把“生理特征签名”和“数字签名”涵盖其中。如果我们为了在明面上接触事物的本质,弃“电子”而用“数字”,那么是否要在世界范围内进行一次观念上的革新,任由外界怎么说,我们只管把上列用语更改为“数字计算机”、“数字商务”、“数字资金”。不过这也会遇到难题,那就是“电子签名”改为“数字签名”后,就会涉及到母概念和子概念同一的问题。既然电子证据更名为数字证据后,仍然不可避免的涉及众多的“电子”概念,那么我们能否不望文生义,进而在外形下面去探求事物的本质呢?

三、“电子”观念上的“共识”成为理论研究的基础

从近几年有关电子证据研究的文章来看,对电子证据的本质的认识并未达成一致(达成一致未必是一件好事情)。电子证据的广义解释和狭义解释为研究提供了更为广阔的空间和回旋余地;正如我们提到刑事诉讼时,往往会有广义说和狭义说。在证据立法前景尚不明朗时,百家争鸣的态势使得电子证据的研究范围只能是概然性的;同时信息技术发展的非预期性也不容许我们对其进行精确的、缺乏拓展空间的限定。观念上的共识是交流与探讨的基础,而这种观念是不能不考虑象牙塔外的情势的。从事物的外形去定义事物,并不必然导致用外形的观察结果去解释事物的实质。世界广泛接受的“火山”一词,并没有影响有关专家对其本质的探求。因此从事物的外形去定义事物没有错,糟糕的是仅凭外形的观察结果去解释事物的实质。新观念有时确实掌握在少数人手里,但是通常情况下观念并不背弃多数人的认识。正因为如此,人们才可以在观念的共识下,寻本探源。

从目前国内外的法律文件及相关研究成果看,尽管对电子证据的理解不尽相同,但电子证据一词已被广泛接受则是不争的事实;观念是非常奇怪的东西,它竟不以个人的意志为转移,皆因为其从众的特性使然。人们宁愿观念下的意义发生变迁,也不原舍弃名义上的东西;这样的观念说它坚强也好,说它顽固也罢,都不影响人们对事物本质的探求。

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世遗景点涨价听证应由国家物价管理部门主持

杨涛


前不久,北京市举行了欲提高六大世界文化遗产景点门票价格的听证会。据报道,管理部门提出六大公园门票涨价的主要动因是这些古迹的维修费用巨大,光靠国家拨款远远不够,是一个亟待解决的问题。
仅仅是北京一地的世界文化遗产景点门票涨价之事已是闹得沸沸扬扬了,全国各地反响强烈,因为这不仅关系到北京人民的事情,更关系到全国游客的大事。然而,要涨价的世界文化遗产景点远远不止北京。这不,张家界武陵源核心景区要涨价了!记者从有关部门获悉,张家界武陵源核心景区门票价格听证会将于12月28日在张家界市召开。尽管目前涨价的幅度要等到听证会召开后才能最终决定,但知情人士透露,如不出意外,景区门票价格上涨的可能性极大。(《东方新报》12月8日)他们提出的理由和方式和北京也有惊人相似:一是涨价的理由都称维修费用过大,不能承受;二是采取了听证的形式,但是听证的结果往往在人们的预料之中,那就是极大可能性要涨。
在可以预料的不久的将来,全国各地的世界文化遗产景点都会提出涨价的要求,当然也会像模像样地举行听证会。然后,在听证会的幌子下,涨价便赋予了合法性,听证会成为了“涨价会”!
然而,是否有了听证会这个形式,涨价就有了合法性呢?世界文化遗产景点从宏观上讲是至少可以说是属于全国人民的,全国人民都应该享有在能承担的合理价格下参观和游玩的权利。而现在的听证会邀请的代表大多是世界文化遗产景点所在地的一些居民,而且有关部门往往给他们以特殊的照顾,这种代表性就值得质疑。其次,听证都是由世界文化遗产景点所在地的政府有关部门所主持,是否涨价的政策由他们来决定,而这些景点的门票收入往往又是归当地财政,这种听证能吸纳多少民意也令人怀疑。最后,景点管理部门提出这些景点的维修费用巨大,光靠国家拨款远远不够,可是谁来证明这一点呢?有没有中立的部门进行审计与日常的监督呢?
因此,在撕开以往林林总总“听证会”的面纱后,要获得维持或涨高景点价格的合法性,就必须先赋予听证会的合法性。那么,谁最有资格来主持世界文化遗产景点门票涨价的听证会呢?无疑,非国家物价管理部门莫属。首先,世界文化遗产景点属于全国人民所拥有,而国家物价管理部门统筹管理全国的物价,能代表全国人民的利益;国家物价管理部门与景点门票的收入无直接利益关联,其更具有中立性;国家物价管理部门可以也完全有能力指定有关部门对景点的相关收入进行独立地审计和实行动态监督,它所做出的结论能更让人信服。
所以,我们迫切希望,国家物价管理部门能介入到世界文化遗产景点门票涨价这股浪潮中来,从全国范围内挑选有代表性的代表,秉着公开、公平、公正和考虑各方利益的原则出发,在委托有关部门对所有要求涨价的世界文化遗产景点进行审计后的基础上,逐一对这些景点的涨价要求举行听证,给全国人民以满意的交待!


通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000  
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com


证券公司业务范围审批暂行规定

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

[2008]42号


现公布《证券公司业务范围审批暂行规定》,自2008年 12月1日起施行。



二〇〇八年十月三十日





证券公司业务范围审批暂行规定


第一条 为明确证券公司业务范围审批的有关事项,根据《证券法》和《证券公司监督管理条例》,制定本规定。

第二条 证券公司应当在证监会依法批准的范围内经营证券业务和其他业务,不得超范围经营。

第三条 证券公司对其证券经纪业务客户提供证券投资咨询服务,不就该项服务与客户单独签订合同、单独收取费用,且收取的证券经纪业务佣金不超过规定上限的,无须取得证券投资咨询业务资格,但应当比照执行证券投资咨询业务的规则。

第四条 证券公司进行现金管理,将自有资金投资于依法公开发行的国债、投资级公司债、货币市场基金、央行票据等证监会认可的风险较低、流动性较强的证券,以及证券公司经证监会批准设立的集合资产管理计划、专项资产管理计划,且投资规模不超过其净资本80%的,或者因依法履行承销义务而买卖证券的,无须取得证券自营业务资格,但应当比照执行证券自营业务的规则。

第五条 经证监会批准,证券公司可以经营《证券法》、《证券公司监督管理条例》和证监会的规章、规范性文件未明确规定的业务(以下称创新业务)。

证券公司经营的创新业务,应当不违反现行法律、行政法规和证监会的规定,风险可测、可控、可承受,且与现有证券业务相关性强,有利于充分利用公司现有营业网点、客户资源、业务专长或者管理经验,有利于优化对客户的服务和改善公司盈利模式。

证券公司经营创新业务,应当建立内部评估和审查机制,对创新业务的合规性、可行性和可能产生的风险进行充分的评估论证,并制定业务管理制度,明确操作流程、风险控制措施和保护客户合法权益的措施。

第六条 受同一单位、个人控制或者相互之间存在控制关系的证券公司,不得经营相同的业务。但相关公司采取有效措施,在经营区域或者目标客户群体上作明显区分,相互之间不存在竞争关系的除外。

第七条 证券公司设立时,证监会依照法定条件核准其业务范围。对新设公司核准的业务不超过4种,证监会另有规定的除外。

证券公司变更业务范围应当经证监会批准。变更业务范围分为增加业务种类和减少业务种类。证券公司一次申请增加的业务不得超过2种。

第八条 证券公司增加业务种类,应当符合下列审慎性要求:

(一)增加业务种类后,注册资本符合《证券法》第一百二十七条的规定;

(二)公司治理结构健全,内部管理有效,能有效控制现有及申请增加业务的风险;

(三)最近1年各项风险控制指标持续符合规定,增加业务种类后,净资本符合规定;

(四)最近2年未因重大违法违规行为而受到处罚,最近1年未被采取重大监管措施,无因涉嫌重大违法违规正受到有关机关或者行业自律组织调查的情形;

(五)有拟负责申请增加业务的高级管理人员和适当数量的拟从事申请增加业务的从业人员;

(六)信息系统安全稳定运行,最近1年未发生重大事故;与申请增加业务有关的信息系统符合规定;

(七)取得经营证券业务许可证且持续经营已满1年;再次申请增加业务种类的,距前次申请获准超过6个月;

(八)现有业务经营管理状况良好;

(九)法律、行政法规和证监会的其他要求。

证券公司申请增加的业务属于创新业务的,还应当符合本规定第五条第二款的规定;证券公司经营证券业务的子公司申请增加业务种类,还应当符合《证券公司设立子公司试行规定》第七条的规定。

第九条 证券公司申请增加业务种类,应当向证监会提交下列材料:

(一)申请表;

(二)股东(大)会关于变更业务范围的决议;

(三)与申请增加业务有关的业务管理制度和风险控制制度文本;

(四)公司最近2年合规运行情况的说明;

(五)信息系统安全稳定运行情况的说明;

(六)公司现有业务经营管理情况的说明;

(七)证监会要求提交的其他材料。

证券公司申请增加的业务属于创新业务的,还应当提交业务实施方案、可行性研究报告、公司合规总监出具的业务实施方案合规审查报告、法律意见书;属于受同一单位、个人控制或者相互之间存在控制关系的证券公司已获准经营的业务的,还应当提交业务区分方案、相关公司关于实行业务区分的协议、相关公司股东(大)会关于实行业务区分的决议、法律意见书。

证券公司经营证券业务的子公司申请增加业务种类,还应当提交《证券公司设立子公司试行规定》第八条规定的其他材料。

第十条 证监会按照规定,根据审慎监管的原则,对证券公司增加业务种类的申请进行审查,并自受理申请之日起45个工作日内,作出是否批准的决定。

对创新业务,证监会可以组织有关专家进行评审,并可以批准若干证券公司先行试点;根据试点情况,或决定逐步扩大试点范围,在制定相关业务规则后正常推开,或停止批准新的申请。

第十一条 证券公司应当在增加业务种类的申请获得批准后,依法向公司登记机关申请变更登记,并自变更登记之日起15个工作日内,向证监会提交营业执照副本复印件和拟负责申请增加业务的高级管理人员与从业人员的名单、简历、资格证书复印件等材料,申请换发经营证券业务许可证。

证监会收到申请后,通知证券公司住所地派出机构进行现场核查。派出机构应当自收到通知之日起15个工作日内,对证券公司的有关业务设施、信息系统和经营场所等进行核查,并出具核查报告。

经审查和核查,证券公司全面具备规定条件的,证监会予以换发经营证券业务许可证。

第十二条 证券公司在取得换发的经营证券业务许可证前,不得经营申请增加的业务,也不得进行与申请增加的业务有关的宣传推介、联系客户等营销活动。

证券公司获准增加证券经纪、证券资产管理、融资融券等为客户提供服务的业务的,应当在取得换发的经营证券业务许可证后,采取有效措施,开展与该业务有关的法制宣传、知识普及和风险提示等投资者教育活动。

第十三条 证券公司申请减少业务种类,应当向证监会提交申请表、股东(大)会关于变更业务范围的决议、申请减少业务的了结计划;申请减少的业务涉及公众客户的,还应当提交平稳处理客户相关事项的方案及书面承诺。

证券公司应当在减少业务种类的申请获得批准后,按照规定了结业务,向公司登记机关申请变更登记,并自变更登记之日起15个工作日内,持营业执照副本复印件等材料,向证监会申请换发经营证券业务许可证。

第十四条 证券公司应当将按照本规定提交证监会的申请材料,自证监会受理之日起5个工作日,报住所地证监会派出机构备案。

证监会派出机构对证券公司的申请事项或者申请材料的内容有异议的,应当自收到证券公司报备的申请材料之日起10个工作日内,向证监会提出。

第十五条 上市公司并购重组财务顾问业务、证券保荐业务、证券投资基金代销业务和为期货公司提供中间介绍业务的审批,按照现行有关规定执行,不适用本规定。

证券公司获准增加或者减少上述业务种类后,应当依法办理工商变更登记手续,并向证监会申请换发经营证券业务许可证。

第十六条 证监会依照2005年修订前《证券法》向证券公司颁发的经营证券业务许可证(以下称原许可证)继续有效,证券公司可以按照原许可证载明的业务种类与《证券法》第一百二十五条规定业务的对应关系经营业务。原许可证载明的业务种类与《证券法》第一百二十五条规定业务的对应关系见《证券公司业务种类表述方式对照表》。

证券公司因原许可证到期或者载明的事项发生变更,申请换发经营证券业务许可证的,证监会按照前款所称对应关系,对原许可证关于业务种类的表述进行调整。

第十七条 证券公司应当自取得换发的经营证券业务许可证之日起10个工作日内,将经营证券业务许可证副本复印件报住所地证监会派出机构备案。

第十八条 证监会及其派出机构依法对证券公司的业务活动进行监督管理。证券公司违法违规经营业务、风险控制指标不符合规定或者出现其他法定情形的,证监会及其派出机构可以区别情形,依法对其采取限制业务活动、暂停部分业务或者全部业务、撤销业务许可等措施。

第十九条 本规定自2008年 月 日起施行。证监会1999年3月16日发布的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》(证监机构字[1999]14号)同时废止。


附件:证券公司业务种类表述方式对照表




证券公司业务种类表述方式对照表


序号
原许可证载明的

业务种类
《证券法》规定的业务种类
备注

1

证券的代理买卖;证券(含境内上市外资股)的代理买卖;代理证券的还本付息、分红派息;证券代保管、鉴证
证券经纪


2
证券投资咨询(含财务顾问)
证券投资咨询


与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问

3
证券的承销
证券承销/证券承销与保荐
已注册登记为保荐机构的为证券承销与保荐,否则为证券承销。

4
证券(含境内上市外资股)的承销

5
证券的承销(含主承销)

6
证券(含境内上市外资股)的承销(含主承销)

7
证券(含境内上市外资股)的承销(含主承销)和上市推荐

8
证券的自营买卖
证券自营


9
受托投资管理
证券资产管理


10
客户资产管理