衡水市人民政府办公室关于印发衡水市市直城镇职工生育保险实施办法的通知

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衡水市人民政府办公室关于印发衡水市市直城镇职工生育保险实施办法的通知

河北省衡水市人民政府办公室


衡水市人民政府办公室关于印发衡水市市直城镇职工生育保险实施办法的通知



各县市区人民政府,开发区、滨湖新区管委会,市直各部门:

《衡水市市直城镇职工生育保险实施办法》已经市政府第34次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







二○一一年三月二十九日





衡水市市直城镇职工生育保险实施办法



第一条 为建立健全社会保障体系,维护女职工合法权益,保障女职工在生育期间的基本生活和医疗需求,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《劳动和社会保障部办公厅关于进一步加强生育保险工作的指导意见》等有关规定,结合市直实际,制定本实施办法

第二条 市直城镇职工生育保险采取统筹模式,与基本医疗保险实行一体化管理,生育保险基金和基本医疗保险基金统一征收、分别核算。

第三条 市直基本医疗保险参保单位及其在职职工为市直生育保险参保单位和参保人员。

第四条 生育保险基金实行社会化统筹,按照“以支定收,收支基本平衡,略有结余”原则筹集,只建统筹基金,不建个人帐户。

第五条 市直生育保险缴费基数以市直基本医疗保险缴费基数为标准,生育保险缴费比例为0.3%,视基金收支情况,对缴费比例可作相应调整。

第六条 市直全额财政拨款的党政机关、事业单位生育保险费由市财政列入财政预算安排;定额补助事业单位、自收自支事业单位、企业和驻衡中省属单位等其他用人单位生育保险费由用人单位负担,资金来源与基本医疗保险规定相同。

  职工个人不缴纳生育保险费。

  第七条 参保女职工生育应符合国家计划生育政策。在生育、流产及引产或终止妊娠和采取长效节育措施流产及引产期间(以下简称生育)所发生的医疗费用,由生育保险基金实行定额补贴,标准如下:

(一)正常生产的1500元;

(二)难产的2000元;

(三)剖腹产的3000元;

(四)怀孕6个月以上终止妊娠的500元;

(五)怀孕满4个月不满6个月终止妊娠的300元;

(六)怀孕满2个月不满4个月终止妊娠的200元;

(七)怀孕不满2个月终止妊娠的100元。

  第八条 女职工生育期间的工资(即生育津贴)根据国家和省规定的产假期限,由用人单位支付给职工本人。

  第九条 用人单位从缴纳生育保险费的下月起其女职工开始享受生育保险待遇。职工达到法定退休年龄、并按规定办理退休手续后,终止缴纳生育保险费和享受待遇。

  第十条 生育保险实行生育保险经办机构与生育保险定点医疗机构协议管理制度。生育保险定点医疗机构在设置有产科的基本医疗保险定点医疗机构中选定。女职工生育(除急诊情况外)应到生育保险定点医疗机构就医。

  第十一条 女职工生育所需医疗费用先由个人现金垫付,生育完结后由用人单位到市医保中心领取生育医疗补贴。生育医疗补贴按下列流程领取:女职工怀孕90日内应向用人单位提交由计生部门核发的本人《第一个子女生育登记卡》或生育证、围产保健手册或诊断证明、用人单位填写《衡水市直职工生育保险备案表》并持以上资料到市医保中心备案。终止妊娠的女职工,应在终止妊娠前,持生育保险定点医疗机构节育证明、终止妊娠诊断证明到市医保中心备案。

女职工生育30日内,将生育证明、医疗费用票据报送用人单位初审,用人单位于每月中旬持《衡水市直生育保险待遇审核表》、生育证明、医疗费用票据,到市医保中心申请拨付生育医疗费补贴。市医保中心核准后,应将生育医疗费补贴一次性拨付到用人单位,由用人单位支付给职工本人。

第十二条 用人单位中断缴费期间,停止享受生育保险待遇。用人单位在中断缴费3个月内及时按规定补缴生育保险费的,可连续享受生育保险待遇;超过规定期限补缴的,不得享受中断缴费期间的生育保险待遇。

第十三条 女职工出国以及赴港、澳、台地区期间发生的生育费用,统筹基金不予支付。

第十四条 女职工生育期间,因其他疾病发生的医疗费,按照市直基本医疗保险的规定执行。常驻外地和出差、探亲的女职工在外地生育,按照市直基本医疗保险诊疗规定和本办法的规定享受生育保险待遇。

第十五条 生育女职工违反国家有关法规、规章和政策的,在非生育保险定点医疗机构(急诊情况除外)发生生育费用的,因施行节育措施发生医疗费用的,统筹基金均不予支付。生育保险定点医疗机构因医疗事故或违反有关规定发生的医疗费用,统筹基金不予支付。

第十六条 本办法由市人力资源和社会保障局负责解释。

第十七条 本办法有效期自2011年1月1日起至2015年12月31日止,原《衡水市人民政府办公室关于调整市直生育保险政策的通知》(办字〔2006〕31号)自本办法公布之日起废止。





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中国建设银行计算机设备管理试行办法

建设银行


中国建设银行计算机设备管理试行办法
建设银行


第一章 总 则
第一条 为实现中国建设银行计算机应用管理工作统一领导、统一规划、统一标准、统一开发、统一机型的改革目标,提高全行计算机设备管理工作的科学化、规范化水平,特制定本办法。
第二条 计算机设备包括各种计算机、计算机系统软件(操作系统软件、数据库软件、开发工具软件、开发平台软件)、外围设备(终端、打印机、电源设备、机房设备、机房空调)、网络通信设备(调制解调器、路由器、网络综合布线设备)、银行专用机具(自动柜员机、销售点终
端、打卡机、清分机)等电子设备及消耗品和备品备件。
第三条 计算机设备由各级行的科技部门负责管理,总行科技部负责制定全行计算机应用发展总体规划。
计算机设备的选型由总行科技部统一办理。计算机设备的购置与租赁由总行或一级分行科技部门办理。

第二章 计划管理
第四条 总行科技部依据全行计算机应用发展总体规划,制定全行计算机设备需求计划。一级分行科技部门根据总行科技部的统一要求和所在行业务发展需要,制定本行计算机设备需求计划。
总行、一级分行科技部门会同同级财会部门,依据设备需求计划制定计算机设备资金需求计划,并纳入本行财务预算。
第五条 一级分行于每年10月31日前将下一年度“计算机设备需求计划表”(见附件一)和“计算机设备资金需求计划表”(见附件二),报送总行科技部和财会部。
总行科技部、财会部根据年度计算机发展需要和一级分行计算机设备、资金需求计划,制定全行年度计算机设备需求计划和资金需求计划,下达一级分行执行。
第六条 各行计算机设备费用专款专用,不得突破和挪用。

第三章 选型、购置与租赁管理
第七条 总行、一级分行科技部门应密切跟踪国内外计算机设备的技术发展、市场动态和行情变化情况,从维护全行整体利益出发,按照公平、公正、公开的原则进行选型、购置与租赁工作。
第八条 总行科技部在组织软硬件技术人员对计算机设备进行测试、评定的基础上,按照产品优秀、服务优质、价格优惠的原则和市场变化情况确定、调整设备选型(包括设备型号、参考价格、供货厂商等内容)。
第九条 各行科技部门必须按照总行科技部确定的选型结果,结合自身业务需求和计算机应用的实际情况,选购和租赁本行的计算机设备。
各行在所辖范围内对计算机设备进行选购和租赁时,每种最多不超过两个品牌。
第十条 总行统一组织、实施的计算机项目所需计算机设备由总行科技部统一安排购置。
第十一条 各行选购单台价值20万元人民币、批量价值100万元人民币以上的设备须填报“计算机设备购置与租赁任务书”(见附件三),报送总行科技部审批。
第十二条 总行、一级分行科技部门负责组织计算机设备的购置与租赁谈判。
谈判至少应有包括科技部门负责人在内的三人参加,并形成正式的谈判记录。
对大批量计算机设备的购置尽可能采取招标、投标的办法。
各行科技部门通过对使用部门所报年度计算机设备消耗品与备品备件需求情况审核后,统一购置消耗品与备品备件。
第十三条 计算机设备的购置与租赁必须依据有关法律法规签订合同,并经财会部门审核后,按所在行有关规定办理审批手续,并附报有关报价、谈判记录、选型材料、购置与租赁任务书等资料。
合同要专人建档保存。
第十四条 计算机设备购置合同主要包括以下内容:设备名称、型号、配置标准、产地、单位、数量、单价、合计金额、交货时间、交货地点、验收标准、付款时间、运保费、保修期限、维修服务、技术支持、培训及违约责任等。
合同中需进一步明确的内容可用协议方式补充说明。
第十五条 计算机系统软件、数据库软件、开发工具软件、开发平台软件等产品的购置合同还应有使用权限和版权等条款。
第十六条 计算机设备租赁合同主要包括以下内容:设备清单、租用年限、管理费、手续费、资金占用费、验收单、维修方式、付款方式、资产转移、技术支持等。
第十七条 购置与租赁计算机设备,一般不交纳定金、不支付预付款。
第十八条 各行应严格履行合同、协议,如发生违约或纠纷情况,应及时妥善处理,并报告总行科技部。
第十九条 计算机设备到货前,科技部门应按计算机设备的安装、运行等环境要求,做好安装前的准备工作。
计算机设备到货后,科技部门应会同使用部门、代理厂商、生产厂商等相关人员按照合同、协议的有关条款,对计算机设备进行验收。
第二十条 计算机设备验收合格后,科技部门要及时填制“计算机设备验收单”(见附件四),并办理计算机设备入库、付款手续。
对于验收不合格的计算机设备,科技部门应妥善处理并及时办理索赔手续。

第四章 实物管理
第二十一条 各级行应专门安排计算机设备保管员进行计算机设备的出入库管理。
第二十二条 设备保管员要建立计算机设备档案卡和出入库明细帐。
计算机设备在入库时应有填写完整的验收单;设备保管员应会同验收人员按照验收单对实物逐件清点。
发放计算机设备时,要办理计算机设备出库手续,由设备保管员和领用人分别签字确认。
第二十三条 使用部门提出计算机设备领用申请后,科技部门负责根据使用部门的需求和实际情况,对机型、数量、配置等情况进行审核,并报送科技部门负责人或科技部门主管行长批准。
第二十四条 计算机设备的调配及消耗品与备品备件的领用,需经本行科技部门负责人同意。
计算机设备的调拨,需经本行科技部门主管行长批准。
设备保管员应在设备档案卡中详细填写变更情况,存档备查。
第二十五条 各行于每年1月和7月底前,分两次向上级行科技部门填报“计算机设备统计报表”(见附件五)。
第二十六条 存放计算机设备的库房要具备防火、防水、防盗等设施。计算机设备要按照电子产品存放的有关规定妥善保管。
设备保管员应定期检查库存情况,确保帐、卡、物相符。设备保管员因故变更时,应严格办理交接手续。

第五章 维护与维修管理
第二十七条 各行科技部门在年初根据计算机设备类型、分布区域和使用情况制定年度计算机设备维护与维修方案;对高档计算机设备无维修能力的,可以购买保修。
第二十八条 设备维修人员的职责是:
(一)及时修复计算机设备;
(二)定期对计算机机房和计算机设备的接地系统、避雷系统、供配电系统、空调系统、消防系统及运行情况进行检修,并做详细记录;
(三)定期对计算机设备操作人员进行计算机设备维护和使用方面的培训;
(四)妥善保存计算机设备技术资料,建立技术档案。
第二十九条 计算机设备发生故障时,设备维修人员应填制计算机设备维修报告,及时进行修复,分析故障原因、类型及责任,对非正常性或周期性故障要采取有效措施,避免再次发生。
第三十条 设备维修人员应严格按照操作规程和步骤进行维修。
如需更换零部件,应办理计算机设备消耗品与备品备件领用手续,并将损坏部件返缴入库。
第三十一条 当计算机设备需外送修理时,应经科技部门负责人批准。
计算机设备外送修理前,需将存贮介质内的应用程序等金融业务相关信息予以删除。
对修回的计算机设备,维修人员应进行验机,并对存贮介质中的信息进行安全检查,完整填写计算机设备维修报告。
第三十二条 对行外维修人员进行的现场维修情况,科技部门应做必要的登记。
在维修的整个过程中必须有科技部门的设备维修人员在场,以保证计算机设备和信息的安全。
行外维修人员不得复制计算机设备内的任何信息。
远程登录必须由科技部门领导批准,做好记录并及时更换口令,严防泄密事件发生。
第三十三条 各行要保证备用计算机设备完好无损,定期进行加电运行。
第三十四条 科技部门要加强计算机设备的维护工作。对易损部件要定期进行更换;对机械传动部件较多的计算机设备要定期进行清洁、注油、防锈处理;对精密设备和重要设备要做好重点维护工作。

第六章 报废管理
第三十五条 总行、一级分行和二级分行分别成立计算机设备报废鉴定审核组,由科技部门、财会部门的有关领导和技术人员组成,负责计算机设备的报废管理工作。
第三十六条 计算机设备的报废,应严格按照规定的权限及申请、鉴定、审批的程序进行。
第三十七条 有下列情形之一的计算机设备可提出报废申请:
(一)折旧期已过,帐面已提足折旧费的计算机设备,其主要部件损坏或一次性修复费用超过目前市场同类同档次计算机设备价格的30%。
(二)因过频使用、自然磨损,造成计算机设备、部件同步老化,发生硬件故障频繁,无法继续使用。
(三)因雷击、火烧、爆炸、水浸、腐蚀、摔压等事故造成计算机设备严重损坏,无法修复或一次性修复费用超过目前市场同类同档次计算机设备价格的50%;
(四)因技术进步,原有设备明显落后,功能过低,不能满足业务需求,不宜或无法使用。
第三十八条 计算机设备报废要由科技部门提出报废申请,逐台逐件填写计算机设备报废申请表,并附维修记录、档案卡,提交计算机设备报废鉴定审核组。
第三十九条 各行计算机设备报废鉴定审核组对提交的报废申请要及时进行技术鉴定和审核,具体要求如下:
(一)对申请报废的计算机设备的有关帐、卡与实物进行逐台逐件核实,做到帐、卡、物相符。
(二)对申请报废的计算机设备进行运行测试和故障损坏情况分析,确认可否进行修复、改装,估算修复或改装费用。
(三)对折旧期未满、因人为事故造成严重损坏,或功能过低、技术落后的计算机设备要做认真分析,慎重处理。
(四)按照有关规定,合理确定报废计算机设备的残值。
(五)对存有程序、数据或资料的计算机设备的存储介质进行清除,防止失密。
(六)填制计算机设备报废鉴定审批表。
第四十条 经批准报废的计算机设备,由设备所有权属行的科技部门和财会部门根据计算机报废鉴定审批表登记实物,清理帐、卡,注销帐面价值。
第四十一条 对已办理报废手续的计算机设备,由设备所有权属行的科技部门按照审批确定的残值和处理意见,提出处理方案,报主管行长批准后进行处理。
对涉密的报废设备,按有关保密要求妥善处理。

第七章 监督检查
第四十二条 各行要加强对计算机设备管理工作的监督和检查,及时发现和解决管理过程中存在的问题,总结经验教训,不断改进计算机设备管理工作。
第四十三条 各行科技部门应定期或不定期组织有关人员采取自查、互查、抽查和专项检查的方式检查所辖范围内计算机设备管理工作情况。
计算机设备管理检查可以邀请财会部门和稽审部门有关人员参加。
第四十四条 计算机设备检查的主要内容包括:
(一)设备购租、验收、归档、消耗品与备品备件管理;
(二)设备维修、维护、报废和资金使用情况;
(三)规章制度的制定与执行情况以及计算机设备的原值、完好率、利用率、闲置率、报废率和使用部门满意率等内容。
第四十五条 检查人员要如实反映检查中发现的成绩和问题,全面、客观地写出检查报告,并报送上级行科技部门。
第四十六条 检查中如发现问题,各行应及时采取措施加以改进。
对不重视计算机设备管理工作,存在重大管理问题的行要予以通报批评并限期整改。
对造成重大设备事故或计算机设备损失的,要追究有关人员的责任。

第八章 附 则
第四十七条 对违反本办法的行为根据总行的有关规定进行处理。
第四十八条 本办法由中国建设银行科技部负责解释。
第四十九条 本办法自1997年10月20日起执行。
附件略。



1997年10月20日
消 解 法 治
--葛洪义《法律与理性》反法治化思维解析

余上云


关于葛洪义教授《法律与理性》一书中消解法治论的表述,不妨从20世纪后20年我国法学研究情况开始:70年代末80年代初,法学界最激动人心的口号之一就是"要法治,不要人治"。许多被人们所尊敬的法学界人士因为其勇于冲破禁区,大力倡导法治而成为时代的楷模。正是在这种风尚的引领下,法治不仅在随后的时日中名正言顺地建立起其治国方略的历史地位,更以其秩序及价值理念统帅法学思想,成为法律领域的绝对权威之一。然而,自90年代中后期,世界性的反现代思潮陆续传入中国,构成一定范围知识上的垄断话语,并与传统非法律意识"内外勾结",促使怀疑法治消解法治思维兴风作浪,逆流而动。这些反法治化思维的"动作"并不是一个简单的问题,以后现代思潮为首的法治解构以及反法治化民族情结理应得到充分的探究,以保证法治的权威地位。
一、法的现代性、理性与法治
今天,在我们的日常生活中,法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域,人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序,而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命,整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁,是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"(葛洪义)法的现代性因素,也就是现代法律的特征,主要有:1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开;2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系,法律活动成为一个独立的专业领域;3、普遍性。法律调整的是一般人的行为,其价值内涵是法律面前人人平等;4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则,并与人类社会最低限度的道德观念保持一致;5、确定性。法的内容,至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义;6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性;7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制,具有高度的专业性和技术性,从而能够增加个人行动的可计算性;8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位,具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素,概括起来说,就是理性化,或者说,法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一,那么,实际上也可以肯定,法的现代性就是法治的属性。"(葛洪义)
理性一词现在已为人们耳熟能详,它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始,在18世纪的法国进入高潮,到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性,提倡科学,反对宗教,倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义,而理性也成为现代的核心概念。关于理性,必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家,但他从"笛卡尔式怀疑"出发,在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中,确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出:绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到,从前辈流传下来的见解中找不到,感觉到的东西也不能提供公理,甚至数学证明也可以怀疑,因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说,无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维,怀疑的存在意味着怀疑者的存在,思维意味着存在一个思维着的东西,由此,他得出一个著名的结论:"我思,故我在",确定了人的理性思维的至高性。我们知道,法治作为一种实践,是西方近代社会经济政治革命的产物;作为一种信仰,是西方知识论文化背景的产物;作为一种理论,则主要是理性主义的结晶,因此,法治正是法律意义上的理性统治,正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样,法的现代性其核心在于理性,而法治正是理性的特定产物。
然而,正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果,是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系,它在带来工业文明辉煌的同时,也导致了现代思想的严重封闭,加剧了社会的紧张、焦虑、分裂,导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在中国,复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪,以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期,而代表了一种现代之后的精神状态,是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会,开创了工业社会的结构图景;反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景,意图创造一个新的社会形态,它试图用理性自身的力量克服理性的难题,以解决"现代化性危机"。与此不同,后现代主义的解决方案侧重于解构理性,张扬非理性,以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时,也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然,后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由,甚至可能带来相当富有成效的结果,但它在法学领域的运用,将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立,是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出,后现代主义作为与现代性的告别,必然表现为与合理性的决裂,所以,后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为,后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为,尽管后现代主义至今不是一个明确的概念,但是,理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言,后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢?
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性,这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家,对他而言,无家存在,没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映,流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程,后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式,这种思想方式强调一种主体性的观念,即人是自然的解释者或宇宙的观察者,人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的",诉诸于精神的方法而非权威,而这种论说的成立,必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括,现代主义的特征是:对基础、权威、统一的迷恋;视主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看,"后现代思维涉及反思--发现差异的地位,考察非决定性的铭文,致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治,可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知,根据我们习惯的划分方式,历史上长期占主导地位的法律理论,概括地说,可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中,法律都已经被价值化,即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中,选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式;分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断,猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是,法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法,都是建立在合法性基础之上,也就是都必须为法律寻求一个合法性根据,因此,法律和法治都有一个相对确定的支点,以使法律和司法具有合法性根据。也就是说,现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说,法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据,所以,法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化,不过是现代理论宏大叙事的组成部分,这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中,批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动,兴起于美国70年代到80年代,其基本观点包括三个方面:第一,法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的,某一案件适用什么法律规则,确认哪些事实,完全是法官和陪审团的主观选择,没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式,而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因,这就是个人主义与利他主义的基本矛盾;第二,法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样,法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化,把有政治倾向的,有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的;第三,法不是适应社会需要的必然产物,而是阶级统治的偶然产物。法是政治的,是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物,完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为,现代性面临着诸多问题,这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映,是现代社会内在矛盾的集中体现,而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的,显然,昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之,后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向,其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭,后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀,以夯实法治基础,却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想,这岂不令人沮丧?正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样,那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打",这是对中国近现代史最贴切的诠释,或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现,民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是,在葛洪义教授看来,民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求,自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的,至少可以说,最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪,在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难,重建社会秩序,又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的,甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为,在这个现代情结的基础上,既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源,又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以,中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国,内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明,内是自己的地盘,在"内"的都是自己人;外是别人的地方,外人则是自己之外的人。外人有时候是客人,自然要对其以礼相待;有时候是豺狼,迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时,这个界限意识也是非常清晰的,判断首先区分的是其来自外部还是内部,在内,则凡事可容,在外,则本能地抱有警惕性,且美其名曰"取其精华,去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的,而带有深刻的情绪化倾向,尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待,厚此薄彼,但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥,这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥,必然形成优劣、先后、尊卑之差,形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用,从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中,界限意识不同程度地都存在着,因为这种区分自然也包含着合理性,但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心,至少现在不很关心地域、血缘的种族界限,更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界,界限不是不可逾越的,只要使用一种合理的方式,界限就可以不再是界限,这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位,西方人最牢固、最顽固的界限是理性,这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义,普遍主义的,是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限,但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识,是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过,内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史,但鸦片战争却使"东方大国"的尊严荡然无存,在"中国向何处去"的世纪大思考之中,"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪,清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相":一方面学习他国法律,从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源;另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性,念念不忘张扬自身,不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维,但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识,这是一个相当耐人寻味的现象,西方试图凭借其先进科技"融合"中国,中国人在心理上却加强了边界意识;现代化本身是普遍主义的,但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色,但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。
在葛洪义教授看来,在前现代和后现代双重压力下,中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许,"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此,消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。

重庆市长寿区检察院 余上云 401220
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