国家发展和改革委员会


产业结构调整指导目录（2011年本）

令第9号


为加快转变经济发展方式，推动产业结构调整和优化升级，完善和发展现代产业体系，根据《国务院关于发布实施<促进产业结构调整暂行规定>的决定》（国发[2005]40号），我委会同国务院有关部门对《产业结构调整指导目录（2005年本）》进行了修订，形成了《产业结构调整指导目录（2011年本）》，现予公布，自2011年6月1日起施行。《产业结构调整指导目录（2005年本）》同时废止。法律、行政法规和国务院文件对产业结构调整另有规定的，从其规定。

国家发展和改革委员会主任：张平


二〇一一年三月二十七日

附件：《产业结构调整指导目录（2011年本）》
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/2011ling/W020110427533127222579.pdf
上诉契约论

刘 凯 李长春

（中南财经政法大学研究生院 湖北武汉 430074）

摘 要：如何解决我国民事上诉中存在的问题，学界提出了不同的观点。但都是从规制当事人及对法院系统工作机制的改革为角度来谈的。笔者认为，我们可以充分尊重当事人的角度出发，设立上诉契约作为一种解决问题的新方法。本文从上诉契约成立的理论基础、意义、具体制度的设计及完善等方面对上诉契约进行了论述。
关键词：上诉契约 理论 意义


一、问题的提出
近年来，我国民事上诉的现状不容乐观，存在的问题还比较多，概括起来主要有以下几个方面。第一，上诉比率高且呈递增趋势，使许多案件一审流于形式，据中国年鉴有关资料显示，1996年，全国法院共审理一审民事经济案件4613188件，上诉的为24503件，占一审案件总数的5.3%。而这一比率1997年为5.8%，1998年达到5.9%。第二，滥诉现象比较普遍，而这些又往往夹杂着司法腐败。第三，两审终审判决被再审的比例居高不下，据中国年鉴有关资料显示，1996年终审的裁判被再审的占二审案件总数的22.47%，1997年这一比例为24.4%,而1998年这一比例达到25.8%。同时，上诉后发回重审且重审后再上诉的现象也很多。另外，与上诉问题相对应的就是执行难问题，即，两审终审判决、裁定所确定的权利义务难以实现[1]
如何解决上述问题，学界可谓见仁见智。有的认为。应在我国现行民事诉讼一审与上诉审运行现状的基础上进一步完善普通程序与简易程序的建构，正确理顺二者的关系，确保一审事实审的中心地位，适当限定上诉条件，进一步理顺一审与上诉审的关系。[2]在二审程序中的司法审查范围上有学者认为，“当事人对不服一审判决、裁定的那些方面提起上诉，这完全是上诉人的权利，既然第一审人民法院判决后，当事人已经接受判决其中的某些部分而不再提起上诉，第二审人民法院也就没有必要依职权再去进行审查”[3]而有学者却认为，“二审范围不应当受当事人上诉范围的绝对限制”[4]另外，还有人认为，应该改革我国的审级制度，建设有限的三审终审制[5]
但我们认为，以上学者的观点主要是从如何规制当事人以及对法院系统工作机制的改革为角度来谈的 。应该说这些办法对解决我国上诉制度中存在的问题是有很大意义的。但是，对于一个问题的解决方法是很多的。从不同的角度，不同的着眼点都可能找出相应的解决办法。仅仅将法院作为主体，通过对其自身制度的完善和将当事人作为客体而规制其行为是不够的。我们能否跳出现有的框架，从充分尊重当事人的角度出发，设立上诉契约制度作为一种解决问题的新方法呢？我们的思考正是从这个假设的成立开始并展开的。
二、上诉契约的理论基础
上诉契约是指当事人之间以直接或间接的方式，对现在或未来出现的有关上诉事项施加某种影响，以引发法律效果为目的的合意。 其实在国内民事诉讼法学界已有学者提到上诉契约。如陈桂明教授就指出“放弃型的诉讼契约具体有当事人不起诉契约，不上诉契约，撤回起诉契约，撤回上诉契约等等”[6]要寻找上诉契约得以成立的理论基础，我们必须先解决两个问题。即。民事诉讼法律关系的公法私法性问题和上诉制度设立的目的性问题。
（ⅰ）在19世纪后叶，即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期。诉讼契约（包括上诉契约）普遍不被学者所接受。当时，学者认为，诉讼法为公法，而诉讼法律关系是当事人与法院的公法关系，这种公法上的法律关系不得由当事人间的契约随便加以变更，因此，对当事人在诉讼上和诉讼外所为有关诉讼程序和实体内容的合意行为。学者均以诉讼法的公法性为理由而加以排斥，即限制当事人之间可以合意约定的诉讼内容和范围。只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用。大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予以规定的合意，应当视为法律之当然禁止。
以上见解现在已受到批判。兼子一博士等认为，虽然诉讼法为公法，且其法律关系多为公法关系，但并非所有的法律关系均具有强行性质。公法上存在一部分公益色彩感不重的“任意规定”是为了保护当事人便于进行诉讼和保护其利益而设立的。即使一方当事人违反了任意规定，如果对方当事人不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定和诉讼经济。因此，不能一律以诉讼法的公法性为由将与公益无直接关系的上诉契约视为法律所不容许的行为而加以排斥。[7]而现在民事诉讼法学界占通说地位的民事诉讼法律关系三面说也更进一步指出，当事人彼此之间也形成了诉讼关系，并且体现的更多的是一种私法性质。所以当事人就上诉事项所进行的合意只要不损害社会公益和第三人的合法权益，公权力也就没有干涉的必要。
（ⅱ）一般认为民事上诉制度设立的目的有两个，一是纠正不正确的裁判，以切实保护当事人的正当利益;二是确保法律适用的统一[8]我们认为，无论是民事上诉制度还是其他民事诉讼制度的设立都应当服务于民事诉讼制度的目的“解决私人之间的民事纠纷”[9]
当事人如果具体约定实施或不实施某个上诉行为，或者就争执的实体权利义务达成某种合意，而使继续诉讼成为不必要时，只要其内容符合民事诉讼的目的，有利于解决民事纠纷，即使这种约定没有明文规定也没有解释为法律当然禁止的必要[10]所以我们说上诉制度的设立,并不与民事上诉制度设立的最终目的相违背。
上诉制度的成立我们还可以从以下几个方面找到其理论根据。
首先，上诉契约制度的设立是程序主体性原则及民事程序选择权的要求。程序主体性原则要求作为程序主体的当事人应当成为参与、发现及适用“法”的主体，应受适时审判请求权及公正程序请求权的保护，以使其实体利益和程序利益不致受程序制度运做、使用或未能予以使用而减损和消耗。该原则要求程序制度的构思、设计以及运作应当符合当事人的主体意愿，应当赋予程序主体在无害于公益范围内的程序选择权，使其有权在法定范围内处分涉及诉争事项的实体利益和程序利益，选择利益最大化的程序进行诉讼。按照程序主体性原则及程序选择权原理，成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权，而且也享有程序法上的处分权，在一定范围内决定如何取得程序利益。上诉契约制度正是遵循程序主体性原则及充分尊重当事人的民事程序选择权的必然要求，它使这一程序原则和当事人的程序权利落到了实处。
其次,上诉契约是当事人主义与辩论主义的要求。民事诉讼具有某些私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利，并对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。从民事诉讼的性质和目的出发，当事人主义已成为大数国家理性选择的诉讼模式。建立在辩论主义的基础上的当事人主义诉讼制度要求：法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判；法院作出的判决只根据当事人提出的事实和证据，不得依职权调查证据。另外，随着近现代私法与公法相互交融渗透,公法对私法给予充分的肯定和保护，而私法自治在公法领域也有一定的渗透和体现。“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。[11]由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和处置的权利，即使当事者要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷,国家也须最大限度的尊重当事人处分自己权利的自律性。“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由”。[12]根据民事诉讼法处分主义与辩论主义两大原则，处分主义是在当事人直接处分实体权利方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己权利的自由。上诉契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要途径。承认上诉契约符合“以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精[13]

三、建立上诉契约制度的意义
我们是从如何解决我国上诉制度中存在的问题为出发点来谈上诉契约的。因此，上诉契约制度对上诉制度的完善有着重要的意义。
其一，有利于提高当事人及社会公众对民事二审判决的信服度和接纳度。
在现实生活中，法官的裁判要让当事人信服并完全接纳并非易事。第一，法官的裁判要做到绝对公正几乎不可能。“法律程序只是不完善的程序正义，虽然在程序之外存在一个终极的正义标准，但要实现这一标准是不可能的，最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官有界理性的矛盾”[14]现象学的方法也认为，案件事实被认为是法院在审判程序中，凭借法庭对法官、辩护律师、证人及原被告间的交互作用来确定的，并且，司法中的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心构建、遴选的有一个社会化的过程，确定那些事实和证据与案件有关，法院可采信那些证据都难以避免法官的主观判断。在这一过程中，法官对案件事实和证据都有可能有所添附、遗漏。因此法官要作出一个绝对正确的判断是很困难的。第二，即使法官能够作出绝对正确的二审判决，处于厉害关系中的当事人也可能觉得判决不公正，而产生抵触情绪。
我们认为，确立上诉契约制度是解决以上问题的有效策略之一。因为，上诉契约是程序正义中的应有之义，而程序正义能使“当事人对判决的结果也就失去了客观依据而只接受。这种效果并不是来自判决内容的正确或没有错误等实体法理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的”
其二 有利于提高民事上诉的效率，增强民事上诉机制的社会适应性。上诉契约制度的设立，充分尊重了当事人的程序选择权，为当事人提供了诸多的便利大幅度地降低了二审的诉讼成本，当事人的积极性亦因此而增加，不至于因诉讼的机会成本过高而放弃诉讼。相应的，法院也能将司法开支降到最低程度。因为法院就不必要任何案件都对上诉人的上诉请求做法律与事实方面的全面审理，同时，“执行难”也可望大幅度减轻。
四、上诉契约制度的设计
从我国民事上诉的现状出发，笔者认为，我们应该从以下两方面来构建我国的上诉契约制度
首先，应该明确上诉契约的范围，也即是那些事项可纳入到上诉契约的范围之中。笔者认为上诉契约可适应于以下情况。
（一）合意不上诉，即当事人在一审发生前或发生后，双方约定一审判决后，任何一方都不能向上级法院提起上诉，在法律所规定的上诉期满后，判决便自然生效。本来二审程序的设立目的在于对当事人权利的救济，以避免一审法院的不当裁判造成对当事人权利的侵犯，那么，当事人合意不上诉即是对自己救济权的一种处分行为，国家不应干预。
（二）合意上诉审理的范围。即当事人可以约定请求法院对全部或部分事实进行审理，或仅实行法律审。
（三）合意上诉中证据的采纳。即当事人可约定在二审中可提供新的证据或不提供，或提供证据的期限等等
（四）合意二审的审理方式。即当事人可约定二审实行开庭审或书面审，开庭审的还可约定公开或不公开审理。
（五）合意上诉的法院，即当事人可协议选择上诉的法院
其次，应确立上诉契约成立与生效的条件。契约在本质上是一种合意，契约成立以契约各方意思表示一致为条件，即当事人对契约的主要条款达成一致意见时契约成立。由于上诉中的契约性质复杂，种类较多，法律对每中上诉契约所要求的主要条款也不尽相同，因而不少种类的上诉契约都有其成立的特殊要件。但我们认为，上诉契约成立的一般要件应包括：
第一，上诉契约的主体存在着双方或多方当事人，并且每一方当事人的诉讼利益是独立的且不同的。
第二，当事人对契约主要条款达成合意。不同种类的上诉契约，其成立所要求的主要条款也不相同。但从诉讼制度的发展脉络看，诉讼契约成立的条件与民事合同一样，是逐渐放宽的。这是因为随着司法民主化的发展，当事人在诉讼中的主体地位日益得到巩固，而当事人主体性的表现之一就是对诉讼程序的控制能力的加强。当事人依意思自治原则达成上诉合意，从而达到影响诉讼进程的目的，正是这种控制能力增强的反应。
第三，当事人订立上诉契约应当具有影响上诉发展或产生某种法律效果的目的。诉讼行为以达到某种诉讼法或实体法上的为目的，没有这种目的的行为不是诉讼行为。上诉契约行为也须以这种目的的存在为上诉契约成立的要件。
上诉契约的生效，是指已经成立的上诉契约发生完全的法律效力。由于上诉契约的多样性和复杂性，不同种类的上诉契约其生效的要件也不尽相同，但我们认为上诉契约生效的一般要件应包括以下三个方面①上诉契约的行为人具有诉讼行为能力。即以自己的行为享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。不具有民事诉讼行为能力的人或未经授权的代理人作出的上诉契约行为无效。②不违背法律的强制性规定，不损害他人及社会利益。首先，我们认为上诉契约行为只要不违反法律的强制性规定，尽管法律没有明确授权，也不能认定该上诉契约无效。其次，契约的目的必须正当，不能规避法定或约定的义务。再次，上诉契约不能损害第三人及社会公共利益，否则上诉契约不发生法律效力，如上诉契约欺诈，即当事人串通以获得判决的形式谋取不正当利益，则该契约无效。③当事人意思表示真实，这是民法上意思自治原则在民事诉讼法上的渗透和体现。[15]
五、对上诉契约中诉讼欺诈的预防
在构建上诉契约制度时，应警惕其负面影响。我们认为应预防上诉契约中存在的诉讼欺诈。
诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益，谋取非法利益的目的的违法行为。上诉契约制度的设立，使民事案件的当事人对民事纠纷的解决有更多的自主权，同时，建立在辩论主义及当事人主义基础之上的上诉契约制度要求法院在诉讼中更进一步尊重当事人对诉讼标的及有关事项的处分权。这些都使当事人通过上诉契约来实施诉讼欺诈损害他人或国家利益的可能性更大。
如何防止当事人利用上诉契约来实施诉讼欺诈呢？我们认为应该从以下两方面着手：
第一，适当强化法院的职权。虽然上诉契约制度的设立是以当事人主义、辩论主义和尊重当事人的程序选择权为基础的，但是我们应该看到民事诉讼是国家强制力介入到私人之间以解决其纠纷。同时，根据既判力原则，法院的生效判决具有对世的效力，并且对其以后的判决和其他法院的判决也会发生影响。因此，我们主张在一定范围内对当事人的处分权进行限制。尤其是对涉及公益性很强的上诉契约，法院应该依职权收集证据，彻底查清上诉契约的要件是否具备。辩论主义的适用前提在于诉讼当事人双方在利益上完全对立。诉讼欺诈发生的场合，通常缺乏这一前提，因此法院一旦怀疑诉讼当事人之间有通过上诉契约串通欺诈可能时，就应该加强职权调查。
第二，建立惩治诉讼欺诈者的完整体系。首先，要设立真实义务，以诚信原则禁止诉讼欺诈的发生。其次，建立诉讼行为上的欺诈、侵权行为上的欺诈、刑法上的诈骗犯罪三种不同层次的立体法律惩治体系，使任何一种诉讼欺诈都处于严密的监控之下。对于意图获得诉讼上利益的诉讼欺诈，法院可以通过一定的程序撤销起上诉契约，使该案件按照一般的诉讼程序进行。如果构成了侵权法上的欺诈，除原依照该上诉契约所作出的判决要撤销外，还需承担赔偿责任。当诉讼欺诈的情节及其侵害的利益达到一定的程度，构成诈骗犯罪时，则移交公安机关，追究其形式责任。由于诉讼欺诈侵犯了国家的审判权，因此，诉讼欺诈者除了应负担全部由诉讼欺诈而发生的诉讼费用，还应被处以一定的罚金。
另外，赋予受诈害人一定的救济权也是非常必要的。[16]