【案情】

　　2010年5月16日11时许，被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人张某搭话，骗取张某信任后借打张某手机，并以帮朋友拿东西为由，将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看，并称一会儿就回来。之后，徐某拿着张某的手机，边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后，张某发觉不对，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找徐某未果，打开徐某留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，遂报警。

　　2010年5月至7月，被告人徐某采用上述方式作案6次，非法所得财物价值人民币共计6880元。

　　【分歧】

　　对被告人徐某行为的定性，存在两种不同的观点：

　　第一种观点认为，根据刑法学理论的通说，本案被告人的行为应构成盗窃罪。理由在于：第一，行为人以借为名拿到被害人的手机，不应将之理解为被告人占有了该手机，因为根据一般社会观念，在被害人将手机借给被告人且本人在场的情况下，被告人并未实现对手机的完全的独立占有，即使是行为人离开所有人（或占有人，下同）视线时。第二，本案被告人取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。

　　第二种观点认为，本案被告人的行为应构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　在窃骗交织的行为模式中，被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中，从被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：

　　首先，刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限；而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时，刑法上的处分行为并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人，“交付”即是刑法上的处分行为，而允许行为人独立地占有该物，也是一种处分。当所有人在场时，行为人借打手机，可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有，但当行为人持手机离开所有人的视线范围时，行为人已实现了对手机的直接占有。因为此时，从外观上看，所有权人已无法随时有效地对该物实施管理。

　　其次，被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。被害人的处分行为在诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失；盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性，而不问被害人对财物的处分如何。本案中，被告人取得财物有两个关键步骤，一是从被害人处取得对手机的占有，二是携带该手机离开被害人的视线，从而实现对手机的独立占有。被告人所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为。

　　再次，被害人处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一。盗窃罪与诈骗罪同属数额犯，二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪，及以此来确定不同的法定刑幅度，但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额，均比盗窃罪的要高些，其原因在于：盗窃行为之于被害人而言，更难以防范，因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行，被害人不存在对财物的处分行为；而对诈骗行为，被害人对自己占有的财物做出处分行为前，则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务，即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。故而，刑法对被害人具有较严审查义务的犯罪，处以较轻的刑罚。刑法对合同诈骗罪、保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大，原因也在于被害人较之一般诈骗中的被害人具有更为严格的审查义务。本案被害人在基于道义、信任而处分自己财物的行为中，应尽到一定合理的注意义务，尤其是在人流量较大的公共场合，却因处分自己的财物时疏于注意而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性，被害人也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失，其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。

　　最后，被害人的处分行为也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成盗窃罪，那么被告人盗窃行为既遂在时空上将难以判断，因为被告人离开被害人的视线时，被害人是明知的，明显不能作为盗窃行为的既遂点，而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准（临界点）是持第一种观点的论者面临的困惑；而以诈骗定性，则不会存在该种问题。被告人以借为名使被害人限于错误的认识而将手机的占有处分（交付）给被告人时，被告人取得财物，诈骗行为即已构成既遂，之后其虚构理由离开被害人的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。

　　综上，本案被告人实现对手机的占有是被害人处分的结果，而该处分之所以发生，是由于被告人虚构事实、隐瞒真相，而使被害人陷于认识上的错误。所以，被告人基于诈骗的目的，并征得被害人同意而接过手机，被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性，其虚构事实离开被害人视线，进而逃离现场的行为，则进一步强化了其对手机的控制，综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征，及在行为中被害人对其财物转移的主观状况，将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。

　　（作者单位：重庆市渝北区人民法院）
山东省济南市人大常委会


济南市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规则


2009年4月8日济南市第十四届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过

济南市人民代表大会常务委员会公告
(第6号)

　　《济南市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规则》已于2009年4月8日经济南市第十四届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，现予公布。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　济南市人民代表大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2009年4月8日

　　第一条 为维护国家法制统一，做好规范性文件的备案审查工作，根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规则。
　　第二条 市、县(市、区)人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)进行规范性文件备案审查，适用本规则。
　　第三条 下列规范性文件，应当报送市人大常委会备案：
　　(一)市人民政府制定的规章；
　　(二)市人民政府发布的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决定、命令等文件；
　　(三)市人民政府及有关部门根据地方性法规的委任性规定对某一事项所作的具体规定，以及对市人大及其常委会制定的地方性法规具体应用问题所作的解释；
　　(四)县(市、区)人大及其常委会作出的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决议、决定。
　　前款第一、三项规定的规范性文件在报送市人大常委会备案的同时，还应当报送省人大常委会备案。
　　第四条 下列规范性文件，应当报送县(市、区)人大常委会备案：
　　(一)县(市、区)人民政府发布的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决定、命令等文件；
　　(二)乡、镇人民代表大会作出的涉及公民、法人、其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决议、决定。
　　第五条 规范性文件应当自公布之日起三十日内报送备案。 报送备案时，应当提交备案报告、规范性文件文本和制定说明等有关文件，制定说明应当包括下列内容：
　　(一)制定规范性文件的必要性；
　　(二)规范性文件的主要内容及依据；
　　(三)需要说明的其他事项。
　　规范性文件报送备案应当装订成册，一式十五份，并同时报送电子文本。
　　每年一月底前，各报送单位还应当将上一年度制定的规范性文件目录报送备查。
　　第六条 市、县(市、区)人民政府制定的规范性文件，由市、县(市、区)人民政府确定的部门报送。县(市、区)人大及其常委会制定的规范性文件，由县(市、区)人大常委会办公室报送。乡、镇人民代表大会制定的规范性文件，由乡、镇有关工作机构报送。
　　本规则第三条第三项规定的政府部门制定的规范性文件，由制定文件的部门报送。
　　第七条 市、县(市、区)人大常委会办公厅(办公室)负责规范性文件的接收、登记、存档。
　　人大专门委员会或者常委会工作机构根据职责分工，承担有关规范性文件的审查工作。
　　常委会法制工作机构负责规范性文件备案审查的组织、协调等工作。
　　第八条 市、县(市、区)人大常委会办公厅(办公室)接收、登记备案的规范性文件后，应当及时转送常委会法制工作机构。法制工作机构应当将规范性文件分送人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构。
　　第九条 对规范性文件主要审查是否存在下列情形：
　　(一)同法律、法规相抵触；
　　(二)同上级或者本级人大及其常委会的有关决议、决定相抵触；
　　(三)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务；
　　(四)违反法定程序制定规范性文件；
　　(五)其他不适当的情形。
　　第十条 市、县(市、区)人民政府、人民法院、人民检察院认为本级人大常委会备案的其他国家机关制定的规范性文件有本规则第九条所列情形之一，提出审查要求的，应当向本级人大常委会书面提出；县(市、区)人大常委会认为市人大常委会备案的规范性文件有本规则第九条所列情形之一，提出审查要求的，应当向市人大常委会书面提出。
　　前款规定之外的其他国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织以及公民，认为备案的规范性文件有本规则第九条所列情形之一，提出审查建议的，应当向备案的人大常委会书面提出。提出审查要求或者审查建议，应当写明规范性文件名称、审查事项和理由。
　　第十一条 人大常委会办公厅(办公室)负责接收、登记审查要求和审查建议，并及时转送法制工作机构。
　　第十二条 法制工作机构收到审查要求后，应当提出交人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构进行审查的办理建议，报经常委会秘书长(办公室主任)同意后，由人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构会同法制工作机构进行审查。
　　法制工作机构收到审查建议后，应当进行研究，提出是否进行审查的办理意见。认为有必要进行审查的，报经常委会秘书长(办公室主任)同意后，由人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构会同法制工作机构进行审查；认为没有必要进行审查的，按照本规则第二十一条的规定办理。
　　对不属于本级人大常委会备案审查的，法制工作机构应当告知提出审查要求或者审查建议的组织或者个人向有权进行备案审查的机关提出。
　　第十三条 人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构可以对备案的规范性文件进行主动审查。认为规范性文件有本规则第九条所列情形之一的，报经常委会秘书长(办公室主任)同意后，依照本规则第十四条至二十一条的有关规定审查处理。
　　第十四条 审查规范性文件采取书面审查或者会议审查的形式进行。人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构、法制工作机构应当与规范性文件制定机关(以下简称制定机关)沟通情况，征询意见；必要时，制定机关应当说明情况或者提交补充材料。
　　审查过程中，可以采取召开座谈会、论证会、听证会等方式，广泛听取各方面意见。
　　第十五条 人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构、法制工作机构审查规范性文件应当自收到审查要求或者审查建议之日起三个月内完成。
　　第十六条 人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构、法制工作机构经过审查，应当提出初步审查意见，由法制工作机构根据初步审查意见进行汇总后，报常委会主任会议研究。主任会议认为规范性文件存在本规则第九条所列情形之一，需要修改或者废止的，提出由制定机关自行修改或者废止的书面审查意见。书面审查意见由法制工作机构负责起草，以常委会办公厅(办公室)的文件通知制定机关。主任会议认为不需要修改或者废止的，按照本条例第二十一条的规定办理。
　　第十七条 制定机关应当自收到书面审查意见之日起一个月内，提出是否修改或者废止该规范性文件的意见，并书面告知人大常委会办公厅(办公室)，常委会办公厅(办公室)应当及时转送法制工作机构。法制工作机构应当将制定机关的处理意见向人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构反馈，并向常委会主任会议报告。
　　第十八条 对需要修改或者废止的规范性文件，制定机关应当自书面告知人大常委会办公厅(办公室)之日起一个月内修改或者废止。修改后的规范性文件应当重新公布，并重新报送备案；废止规范性文件应当向社会公告，并书面告知常委会办公厅(办公室)。
　　第十九条 制定机关收到规范性文件书面审查意见后，在规定时间内对规范性文件不予修改或者废止的，人大有关专门委员会可以提出撤销该规范性文件的议案，由常委会主任会议决定提请常委会会议审议；常委会有关工作机构和法制工作机构可以提出撤销该规范性文件的建议，报经常委会主任会议研究，主任会议认为必要的，提出撤销该规范性文件的议案，提请常委会会议审议。
　　常委会会议审议撤销规范性文件的议案时，制定机关应当派有关负责人到会听取意见，回答询问。
　　第二十条 人大常委会依照法律及常委会议事规则规定的程序，对撤销规范性文件的议案进行审议，作出撤销或者不予撤销的决定。
　　第二十一条 规范性文件审查工作结束后十五日内，应当将审查结果书面告知提出审查要求或者审查建议的国家机关或者社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民。书面审查结果的信函由法制工作机构负责起草，以常委会办公厅(办公室)的名义发出。
　　第二十二条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民，认为市、县(市、区)人民政府组成部门、办事机构或者直属机构制定的规范性文件有本规则第九条所列情形之一，向本级人大常委会书面提出审查建议的，常委会办公厅(办公室)接收、登记后，由法制工作机构进行研究。法制工作机构认为需要修改或者废止的，应当提出处理意见，报经常委会主任会议同意后，交本级人民政府处理，并要求报告处理结果。
　　国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民，认为市、县(市、区)人民法院、人民检察院为执行法律、法规和司法解释制定的具有普遍约束力的规范性文件有本规则第九条所列情形之一，向本级人大常委会书面提出审查建议的，常委会办公厅(办公室)接收、登记后，由法制工作机构进行研究。法制工作机构认为需要修改或者废止的，应当提出处理意见，报经常委会主任会议同意后，书面通知制定机关自行修改或者废止该规范性文件；制定机关不予修改或者废止的，由本级人大常委会通过其他监督方式责令其纠正，或者报告上一级人大常委会进行处理。
　　第二十三条 依照《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》，市人大及其常委会制定的规范性文件由市人大常委会办公厅负责向省人大常委会报送备案。
　　第二十四条 本规则自2009年5月1日起施行。济南市十二届人大常委会第十六次会议通过，于2001年1月1日起施行的《济南市规章备案审查规定》同时废止。