房地产项目转让纠纷中预约合同和立约定金的认定/王林清

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:33:23   浏览:9415   来源:法律资料网
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  [案例]

某房地产开发公司依法取得了75.8亩商住用地的政府批文,签订了国有土地使用权出让合同,但未交齐土地出让金,未取得土地使用权证。

2011年5月19日,张某、李某与房地产公司达成协议:张某、李某支付定金1200万元。房地产公司收到定金一周内,按照张某、李某指定的房地产开发企业办理好土地过户手续,或者将公司股权全部转让给张某、李某。协议签订当日,张某、李某支付了定金1200万元。次日,房地产公司向张某、李某作出书面承诺:在一周内补交土地出让金,取得土地使用权证,并过户到指定的具有开发资质的公司名下。如果满足过户的法定条件确需时间的,主动说明情况,请求延期。如果在确定办理过户手续无法短时间内完成的情况下,要在一周之内召集全体股东将公司股权转让给张某、李某。

房地产公司收到定金后,未履行协议和承诺,一个多月后将定金退回,单方解除了协议。经查,该公司以股权转让的方式私下将该项目高价转让给了他人。为此,张某、李某诉至法院,要求房地产公司赔付定金,并赔偿损失。

[分歧]

本案存在三种意见:一是签订合同时直至起诉前,转让方没有取得土地使用权证书,该土地使用权转让合同应属无效,对此双方均有过错。因定金已退还,张某、李某的诉讼请求不予支持。二是本案是房地产项目转让的预约合同,合法有效,对双方均有约束力。房地产公司私下将该项目转让给了第三人,致使张某、李某利益受损,应当承担违约责任。三是本案定金是立约定金,不受主合同效力制约。房地产公司拒绝与张某、李某订立正式转让合同,应当适用定金罚则。

[评析]

本案涉及到案由的认定,预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。

一、案由的认定

合同性质由合同内容和目的所决定。本案合同内容包括协议书和承诺书两个部分,转让方是具有法人资格的房地产开发公司,土地资产是公司主要资产。双方约定的转让方式有两个:一是土地过户,二是股权转让,具有选择性。在房地产开发领域中,这两种转让方式都是常见的项目转让方式,已被司法认可。本案中,双方合同目的是房地产项目转让,两种转让方式是实现合同目的的手段。可见,本案不是单纯的土地使用权转让,也不是单纯的股权转让,而是包括两种可选择转让方式在内的房地产项目转让。

合同性质直接体现了案件当事人之间实际存在的法律关系。正确认定合同性质,有助于理顺当事人诉争的法律关系,确定案件案由,分配举证责任,查明案件事实和选择法律适用。因此,将本案案由确定为房地产项目转让纠纷,才是全面准确的。

二、预约合同的认定

预约合同是相对于本约合同而言的。它是指在订立合同条件尚未成熟的情况下,当事人双方不愿意失去交易机会而进行预约的合意。预约合同中赋予双方一定的权利义务,其目的是在将来一定的期限内签订本约合同。这种意思表示真实的合同行为,在经济活动中大量存在。为此,最高人民法院在2012年3月31日公布、7月1日实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确提出了预约合同的概念和处理规则。这一司法解释的出台,对于预约合同的认定和法律适用,具有指导意义。

在本案协议书中双方对转让内容进行了约定,但承诺书中对转让的条件和时间进行了补充完善。在转让条件尚不完全具备的情况下,赋予房地产公司补交土地出让金、取得土地使用权证或者召集股东会议等满足法定转让条件的合同义务,并对转让时间进行预先设定,是典型的预约合同。因此,本案当事人之间的这种约定,充分体现了意思自治,没有违反法律法规的强制性规定,是合法有效的。

三、立约定金的认定

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”这是关于立约定金及其效力的规定。可见,立约定金不同于证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等等。立约定金作为订立主合同的担保而独立存在,具有与主合同相分离的特点。由于其设立不以主合同为基础,所以不受主合同效力的制约。但主合同订立与否将直接导致立约定金产生不同的法律后果。

从当事人双方的约定可以看出,本案定金是为了订立正式的土地转让合同或者股权转让合同,进而实现房地产项目转让目的而交纳的定金,是立约定金。该定金合同自定金交付时生效,房地产公司收受定金后,以其私自转让他人的行为,表明了拒绝继续合作的态度,符合司法解释中的情形,应当适用定金罚则。当然,约定的超过合同价款20%定金部分不应当适用定金罚则。

四、诚实信用角度的考量

作为民法理论中的“帝王”原则,诚实信用是法治社会中民事活动的基本要求,也是评判案件处理效果的重要标准。对本案中预约合同和立约定金的认定,确认双方权利义务的约定的合法性,判令违约方承担相应的法律责任,可以有效地维护双方的利益平衡,引导诚实守信,进一步提高人们的合同意识和法治观念。

本案中,房地产公司收受定金后,不但没有履行满足法定转让条件的合同义务和承诺,而且私自将该项目高价转让给他人,致使合同相对方的订约目的落空,期待利益受损,实际损失发生,这是不公平的。司法机关不应纵容这种违约失信行为,更不应保护该行为产生的非法利益。因此,个案审判应当对违约失信行为作出否定性评价,并责令其承担相应责任,以此推动诚实信用原则的落实和诚信社会的构建。唯有如此,方能实现良好的办案的法律效果和社会效果,这是民事司法的基本功能。

综上所述,第一种观点没有全面审查合同内容,没有准确确定合同案由,因而导致适用法律错误;第二种观点和第三种观点以承认意思自治为基础,将预约合同和立约定金方面的民法理论运用于司法实践,并且有明确的司法解释作为依据,对案由、合同的性质、定金的性质的认定是准确的,因而法律的适用也是准确无误的。

(作者单位:最高人民法院)
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济南市燃气管理办法

山东省济南市人民政府


济南市燃气管理办法


《济南市燃气管理办法》已经市人民政府批准,现予发布施行。



济南市市长 谢玉堂

一九九四年七月十二日


  第一章 总 则
  第一条 为加强对燃气的管理,保障燃气的正常供应和安全使用,促进本市燃气事业的发展,根据国家的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法所称燃气是指供给生活、生产使用的液化石油气、煤制气、混合气等气体燃料。
  第三条 凡在本市行政区域内生产、储存、运输、充装、经营、使用燃气以及经营燃气器具的单位和个人,均应遵守本办法。
  第四条 济南市公用事业管理局是本市燃气行业的行政主管部门;各县(市)建委负责本行政区域内的燃气行业管理工作,业务上接受市燃气行政主管部门的指导。
  市规划、工商、公安消防、劳动、技术监督、物价等有关部门,应当根据各自的职责分工,协助市燃气行政主管部门,加强对燃气工作的管理。

   第二章 规划建设管理
  第五条 市规划管理部门应当会同市燃气行政主管部门,编制全市燃气发展规划,经批准后组织实施。开发建设单位新建住宅小区和改造旧城区时,应当按照本市燃气建设规划要求,配套建设燃气供应设施或予留建设位置。
  第六条 建设单位新建、改建燃气工程时,必须先向市燃气行政主管部门申报,经核准后,方可按基本建设程序办理建设手续。
  第七条 燃气工程的设计和施工,应当由持有相应质证书的单位承担,必须严格执行国家设计、施工技术规范,确保工程质量。
  燃气工程竣工后,建设单位和施工单位必须向燃气行政主管部门及劳动、公安消防等有关部门申请检查验收,燃气工程经验收合格后,方可投入使用。
  第八条 在管道煤气供应区域内的单位和个人,凡具备安装条件的,应当统一安装管道煤气设施,并配合管线安装工作。暂不安装的,必须允许燃气管道从其单位或室内正常通过,不得阻挠燃气设施的安装。
  第九条 任何单位和个人不得擅自拆除、改造和迁移燃气管道及附属设施,因建设需要拆除、改造和迁移燃气管道及附属设施的,应向供气单位提出申请,经批准后,由供气单位组织施工,所需费用由建设单位承担。管道煤气用户需要改装或增设管道煤气设施的,应当向供气单位提出申请。供气单位应当于当日予以审批。经批准后,由供气单位负责安装。
  第十条 燃气工程的建设资金,可由国家、集体、个人多渠道筹集解决。燃气经营者向用户收取燃气工程集资费的,必须经市人民政府批准。燃气经营者收取的燃气工程建设资金,必须全部用于燃气工程建设;对用户必须按照合理负担与受益相结合的原则,确保按集资合同供气。

  第三章 燃气及燃气器具的经营管理
  第十一条 鼓励供气单位和个人多渠道引进燃气气源,优先供应居民生活用气,合理安排供应公共福利用户和须用燃气作能源的企业。本市的燃气生产单位应当优先保证本市正常供气的需要。
  第十二条 在本市设立经营(自供)燃气的单位,必须符合以下条件:
  (一)气源来源稳定,气体质量和压力符合国家规定标准;
  (二)有合格的储存、输配设施,服务站点设置符合本市燃气发展规划;
  (三)使用的压力容器和安全附件符合国家规定标准;
  (四)防火、防爆责任制健全完善,有合格的消防灭火设施;
  (五)管理机构健全,有一定比例的专业技术管理人员。
  第十三条 符合本办法第十二条规定条件,申请经营燃气的单位,须持申请报告和有关资料,分别向工商行政管理部门申请领取营业执照,向市燃气行政主管部门申请领取《燃气经营(自供)许可证》。燃气经营单位需变更登记的,分别向工商行政管理部门、市燃气行政主管部门提出申请,经批准后办理有关手续。
  第十四条 市燃气行政主管部门应定期对全市燃气供应情况进行统计、燃气经营(自供)单位必须按照规定的时间报送统计报表。
  第十五条 管道煤气供气单位应定期查表计量,并将收费数额通知用户,用户应当按时缴纳气费。用气量低于气表最低流量标准的,按最低流量标准收费。
  第十六条 燃气经营单位必须在物价部门核定的价格范围内销售燃气。
  第十七条 在本市经销的燃气器具,必须有产品合格证和安全使用说明书以及使用气种说明,并经市燃气行政主管部门和技术监督局指定的技术检测部门检测合格后方可销售。
  燃气器具经营单位不得销售带气钢瓶。

  第四章 燃气设施的安全管理
  第十八条 燃气设施(含燃气生产、储存、输配和经营所使用的设备及附件)的安全管理,由市燃气行政主管部门和劳动、公安消防部门按照职责分工进行监督和监察。
  第十九条 燃气生产、储存和输配所使用的压力容器等设备和附件,必须经劳动部门检验后使用,并由劳动部门认可的专业单位根据国家有关规定定期进行检验和维修。
  单位和个人自备的燃气钢瓶,必须按规定经市劳动部门认可的检测机构进行定期检测和维修。对未经检测或检测不合格的钢瓶,充装单位一律不得予以充装燃气。
  第二十条 燃气充装单位必须严格按照操作规范进行充装,充装满的钢瓶必须经检验合格后,方可出厂(站)。
  第二十一条 燃气设施及其工作场所应设有明显禁火标志,任何单位和个人不得擅自涂改和毁坏。 燃气生产和经营单位应在燃气生产、储存和输配管线等重要设施场所设专职安全人员,定时巡回检查。
  第二十二条 任何单位和个人不得擅自在公共燃气管道和阀门、调压站等设施安全距离范围内修建建(构)筑物、堆放物品和明火作业。
  凡在公共燃气设施安全规定范围内进行施工作业的,必须事前通知相关的燃气生产、经营单位,并采取安全保护措施,施工现场必须设置明显标志,并派专人进行现场监护。
  第二十三条 因管道煤气设施检修需要降压或停气的,供气单位应当提前24小时通知用户,并告知恢复供气时间。如因紧急事故,可先停气,再通知用户。严禁在晚间二十二点至次日凌晨六点期间恢复供气。
  第二十四条 用户不得在同一室内使用两种燃气,不得在卧室内安装燃气管道和使用燃气。严禁以煤气管道作为电器或避雷设施的接地引线。不得加热、摔、砸、倒置液化气钢瓶和自行处理残液。
  第二十五条 单位或个人集资建设的管道煤气设施,以干管与支管接口为界划分产权和管理职责。支管接口以外的管道及其设施产权归国家所有,由供气单位负责管理和维修;支管接口以内的管道及其设施,产权归投资者所有,产权所有人必须在供气单位的指导下进行管理和维修。
  第二十六条 单位和个人发现燃气事故或事故隐患,应当及时向公安消防部门或供气单位报告。公安消防部门或供气单位接到报告后,必须立即进行抢救或消除。抢修人员在处理事故时,有权拆除妨碍抢修的设施,抢修完毕应当予以修复和赔偿。但属于违章建(构)筑物的除外。

  第五章 奖励和处罚
  第二十七条 有下列情况之一的,由市燃气行政主管部门给予表彰和奖励:
  (一)积极维护燃气设施,成绩显着的;
  (二)及时向燃气主管部门报告事故隐患,避免重大事故,事迹突出的;
  (三)在燃气事故抢救中,为保护国家财产和人民生命安全作出突出贡献的。
  第二十八条 违反本办法有下列情况之一的,由市燃气行政主管部门会同工商、公安、建委等有关部门,按照职责分工和下列规定予以处罚:
  (一)违反第七条规定,设计和施工单位无资质证书或越级承揽燃气工程设计、施工任务的,处以警告、没收非法收入和三千元以上三万元以下罚款;燃气工程未经检查验收投入使用的,除责令其停止使用,限期检查验收外,并处以二千元以上二万元以下罚款;
  (二)违反第八条规定,影响燃气管道设施安装的,处以五百元以上一千元以下罚款,并责令其配合燃气管道正常施工;
  (三)违反第九条规定的,对居民用户处以二百元至五百元罚款,对单位处以一千元至一万元罚款,对造成经济损失的,责令其予以赔偿;
  (四)违反第十条规定,未经批准擅自集资的,除责令退赔集资款外,并按集资总额的百分之十至百分之二十处以罚款,给用户造成经济损失的,责令其予以赔偿;
  (五)违反第十三条规定的,除责令停止经营外,并处以三千元以上三万元以下的罚款;
  (六)违反本办法第十七条规定的,除没收非法所得外,并处以一千元至三千元的罚款;
  (七)违反第二十二条规定的,责令其限期改正,造成经济损失的,应予赔偿损失,并处以一千元以上一万元以下罚款;
  (八)违反第二十三条规定,在禁止恢复供气时间恢复供气的,对主要责任人处以行政处分,给用户造成损失的,责令其赔偿损失,并处以五千元以上二万元以下罚款。
  第二十九条 燃气用户违反第十五条规定,不按时交纳气费的,违反第二十四条的安全使用规定的,由供气单位给予批评、警告、责令限期改正,情节严重的,可停止供气;造成经济损失的,应予以赔偿。
  第三十条 违反第十六条规定的,由市物价部门按有关规定予以处罚。
  第三十一条 违反本办法第十九条规定的,由劳动部门按有关规定予以处罚。
  第三十二条 行政管理部门施行处罚时,必须制作处罚决定书;执行罚款时必须使用财政部门统一印制的罚款收据;罚没收入一律缴同级财政部门。
  第三十三条 违反本办法,触犯治安管理处罚规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 燃气管理部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门给予处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十五条 当事人对处罚决定不服的,可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或提起诉讼。逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第六章 附 则
  第三十六条 本办法具体应用中的问题由市公用事业管理局负责解释。
  第三十七条 本办法自发布之日起施行。

关于境外金融机构管理办法

中国人民银行


关于境外金融机构管理办法

1990年3月12日,中国人民银行

第一条 为了加强境外金融机构的管理,保障金融事业的健康发展,制定本办法。
第二条 中国境内银行、非银行金融机构(以下统称境内金融机构),非金融性公司、企业及其他组织(以下统称境内非金融机构),境外中资银行、非银行金融机构(以下统称境外中资金融机构)和境外非金融性中资公司、企业及其他组织(以下统称境外中资非金融机构),投资设立或者收购境外金融机构,必须遵守本办法的规定。
前款所称境外金融机构是指境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构和非金融机构在境外设立或者收购的从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项金融业务的机构。
第三条 设立或者收购境外金融机构的审批管理机关为中国人民银行。
第四条 境内金融机构申请设立或者收购境外金融机构,应当具备下列条件:
一、经国务院或者中国人民银行批准,依法登记注册,并持有中国人民银行颁发的《经营金融业务许可证》;
二、经国家外汇管理局批准经营外汇业务,持有国家外汇管理局颁发的《经营外汇业务许可证》,并有三年以上经营外汇业务经验和与其经营业务相适应的专业人员;
三、有合法的外汇资金来源;
四、有不低于八千万元人民币等值外汇的自有资金。
第五条 境内非金融机构申请设立或者收购境外金融机构,应当具备下列条件:
一、经有关部门批准成立,依法登记注册的大型公司、企业;
二、在境外设有集团性公司、企业或者其他大型企业,并有较好的基础和盈利前景;
三、经主管部门同意在境外设立金融机构,并有不低于一亿元人民币等值外汇的自有资金;
四、有与其经营金融业务及外汇业务相适应的专业人员。
第六条 境外中资金融机构和非金融机构申请设立或者收购境外金融机构,应当具备下列条件:
一、经主管部门批准,依法在境外设立,有正式批准文件和在当地合法营业的证明材料;
二、拟设机构地区中资金融机构力量较弱,有必要设立金融机构;
三、所提申请符合有关国家或者地区的法律。
第七条 设立或者收购境外金融机构依照下列规定申报批准:
一、境内金融机构在境外设立代表机构、分支机构,设立中资、中外合资金融机构或者收购境外金融机构,由中国人民银行批准;
二、境内非金融机构在境外设立中资、中外合资金融机构或者收购境外金融机构,由主管部门征求经贸部意见并审核同意后,报中国人民银行批准;
三、境外中资金融机构和非金融机构,设立或者收购境外金融机构,由其境内投资单位征求经贸部意见后报中国人民银行批准。
第八条 在境外设立或者收购金融机构,应当由其境内投资单位向中国人民银行提出申请,申请书需载明拟设立或者收购金融机构的名称、营业范围、条件和必要性等,经中国人民银行审核立项后,依照本办法的规定提交申请文件。
中国人民银行对申请单位提交的申请文件进行审查,并在接到申请文件之日起三个月内决定批准或者不批准。
第九条 经批准设立或者收购的境外金融机构,应当由其境内投资单位持中国人民银行批准文件,依照有关规定到国家外汇管理局办理外汇汇出手续。
第十条 境内金融机构申请在境外设立代表机构,应当提交下列文件:
一、申请单位的主要负责人签署的申请报告,其内容包括:拟设代表机构的名称,住所,首席代表,代表简历;
二、设立代表机构的费用预算和外汇来源证明。
第十一条 境内金融机构申请在境外设立分支机构,应当提交下列文件:
一、申请单位主要负责人签署的申请报告,其内容包括:拟设分支机构的名称,住所,营业资金数额,经营业务种类,主要负责人简历等;
二、申请单位前三年的资产负债表、损益表和业务状况报告;
三、可行性研究报告;
四、中国人民银行要求提交的其他有关文件。
第十二条 境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构、非金融机构申请在境外设立中资金融机构,应当提交下列文件:
一、申请单位主要负责人签署的申请报告,其内容包括:拟设中资金融机构名称,住所,注册资本和实有资本,资金来源,经营业务种类,主要负责人简历等;
二、申请单位前三年的资产负债表、损益表和业务状况报告;
三、可行性研究报告;
四、中国人民银行要求提交的其他有关文件。
第十三条 境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构、非金融机构申请在境外设立中外合资金融机构,应当提交下列文件:
一、申请单位的主要负责人签署的申请报告,其内容包括:拟设中外合资金融机构的名称,住所,注册资本和实有资本,经营业务种类,合资各方的名称和出资比例,中方资金来源、主要负责人简历等;
二、申请单位前三年的资产负债表、损益表和业务状况报告;
三、合资各方草签的合资协议、合同和章程;
四、可行性研究报告;
五、中国人民银行要求提交的其他有关文件。
第十四条 境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构、非金融机构申请收购境外金融机构,应当提交下列文件:
一、申请单位主要负责人签署的申请报告,其内容包括:拟收购的金融机构的名称,住所,章程,总资本和总资产数额,机构及人员状况,财务状况,收购原因,收购目的,收购资金数额,资金来源;
二、申请单位前三年的资产负债表、损益表和业务状况报告;
三、可行性研究报告;
四、中国人民银行要求提交的其他有关文件。
第十五条 境外金融机构有下列变更之一的,其境内投资单位应当于事前向中国人民银行提出申请,由中国人民银行审批:
一、代表机构升为分支机构;
二、撤销代表机构、分支机构、中资或者中外合资金融机构;
三、调整中外合资金融机构的股份比例或者增资。
第十六条 境外金融机构的境内投资单位应当于每年七月三十一日前向所在地中国人民银行省级分行报送境外金融机构上半年工作报告,其内容包括:机构人员变化情况,存款放款分析,汇出汇入款项分析,进出口结算分析,投资项目分析和外汇、证券、黄金买卖分析。上述报告由中国人民银行省级分行转报中国人民银行。
第十七条 境外金融机构的境内投资单位应当于每年三月三十一日前向所在地中国人民银行省级分行报送境外金融机构上一年度的资产负债表、损益表和年度工作报告,并由中国人民银行省级分行转报中国人民银行。
第十八条 中国人民银行及其各省级分行有权对境外金融机构的工作进行监督。
第十九条 违反本办法第七条的规定,未经中国人民银行批准,在境外设立或者收购金融机构的,中国人民银行有权冻结境内投资单位相应数额的外汇或者人民币存款,责令其撤销境外金融机构或者限期补办审批手续,并追究主要负责人和直接责任人员的责任。
违反本办法第十五条规定的,中国人民银行有权冻结境内投资单位相应数额的外汇或者人民币存款,并责令其对境外金融机构进行停业整顿。
违反本办法第十六条、第十七条规定,情节严重的,中国人民银行对境内投资单位可处以人民币十万元以下罚款。
违反外汇管理的,依照国家有关规定予以处罚。
第二十条 本办法施行前未经中国人民银行批准,已在境外设立或者收购金融机构的,应当在中国人民银行规定的期限内,依照本办法的规定补办审批手续。
第二十一条 本办法不适用于在中国境内设立的外商投资企业。
第二十二条 本办法由中国人民银行负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。