浅谈当前基层政府依法行政的现状/崔文茂

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 13:25:19   浏览:8548   来源:法律资料网
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浅谈当前基层政府依法行政的现状
北安市人民法院—崔文茂
  (一)行政立法步伐加快
  八十年代以前,我国的行政管理基本上是以“人治”为主,行政机关及其工作人员主要是依政策办事,依领导人的指示、命令办事,当时人们大多只知道有刑法、民法和经济法等一些法律,而不知道应有行政法;只知道司法机关应依法办案,而不知道行政机关应依法办事。直至八十年代开始,这种状况才逐渐改变,国家开始制定法律法规,逐步以依法办事取代依政策、依领导人批示办事,及至八十年代中期仍缺乏规范行政行为、行政责任、行政救济的基本法律,行政管理的大多数领域尚无法律调整,行政机关及其工作人员行使职权所遵循的仍然主要是政策性文件。此后,国家立法步伐加快,截止目前,全国人大及其常委会通过了近200个法律和决议,其中大多数是行政管理方面的法律;国务院制定了700多个行政法规,各省、自治区、直辖市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府,省、自治区所在地的市人民政府也制定了30000多个行政规章。现在,我国的政治生活、经济生活和社会生活水平基本上已经有法可依。
  (二)行政管理向法治化过渡
  近十多年来尤其是党的十五大以来,党和国家实行依法治国方略,推行依法行政,使行政管理逐步朝法治化方向迈进。党中央领导指出:“干部依法决策,依法行政是依法治国的重要基础”。据统计80%的法律都有赖行政机关执行,行政机关在依法行政治国中担负着重大责任,通过十几年的不懈努力政府各职能部门和执法队伍逐步树立了法制意识,推进了依法行政和依法治国的进程。这主要表现在:一是行政机关及其工作人员的法治意识有所增强,尤其在高中级行政机关,这方面的转变更为明显,更为突出;二是行政管理决策层在行政决策过程中开始注重在法律规定的范围内进行,注重决策的合法性、科学性;三是在行政管理的实施过程中,不仅仅依靠政策办事,而且更要依靠法律、法规、程序办事;四是行政救济渠道开通,一些违法和不当行政行为所造成的不良后果得到补救,在一定范围内和一定程度上改善了党、政府和人民群众的关系;五是行政管理队伍改革已取得了初步成效。1993年8月,国务院常委会审议通过并颁布实施《国家公务员条例》,各级公务员制度已初步建立,直至2006年执行的《中华人民共和国公务员法》,人事管理很多制度的改革取得突破性进展,行政机构改革正在稳步推进。自党的十五大以来,国务院已经实施了机构改革,部分省、市的机构改革也已进行,整个行政机构改革正在稳步推行。
  (三)行政诉讼制度已建立
  我国法制史有几千年,诉讼制度也有差不多同样长的历史。但我国法制史主要是刑法和刑事诉讼史,民法和民事诉讼在国家法制史中地位很低,行政法则只是“官”对“民”的统治工具,行政诉讼几乎没有地位。1982年,五届全国人大常委会第二次会议通过的《民事诉讼法(试行)》,首次规定人民法院可以按照民事诉讼程序审理法律规定的行政案件,这是我国行政诉讼制度的雏形。1989年4月4日七届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》,标志着我国行政诉讼制度的正式建立。该法自1990年10月1日正式实施以来,在我国政治、经济、社会生活中发挥了极其重要的、不可替代的作用。据最高人民法院统计,《行政诉讼法》实施十年来,全国各级法院共受理一审行政案件58.6万余起,其中约有40%的案件原告胜诉。
  (四)行政监督网络初步形成
  行政监督,它是国家行政管理中的重要环节,又是国家行政机关行政行为的基本手段,是政府职能实现的有力保证,是防止滥用权力、以权谋私、权力异化的重要措施,是保证国家机关正常、协调和高效运转的主要条件。推行依法行政以来,我国已基本形成了纵横交织的行政监督网络,即有以综合监督、职能监督、主管监督、行政监察等主要形式构成的国家行政机关的内部监督;又有党的监督、国家权力机关的监督、司法机关的监督、人民群众的监督、社会团体的监督、舆论的监督等形式多样、范围广泛的外部监督。实践证明,有效的监督,对于及时纠正行政机关及其公务员的错误行为,对于行政机关及其工作人员克服推诿扯皮、无人负责的现象,提高行政效率,对于保障国家行政管理工作的顺利进行、平衡发展,对于行政机关及其工作人员的清正廉明建设已经并将继续发挥重要作用。
  二、我国依法行政主要存在的问题
  从上述情况可以看到,我国的依法行政状况总体上已大为改观,并在逐步向良性化方向发展。但是,目前我国的依法行政还处于初步阶段,如果按照依法行政的内涵所揭示的原则要求去做,则还存在一些不容忽视的问题:
  (一)“人治”残余思想普遍存在,“法治”意识比较淡薄
  我国是一个有着两千多年封建专制统治、十多年的军阀统治、二十多年蒋介石独裁统治的国家,使我国人治、特权思想十分严重,“官本位”观念突出,依法行政意识和公民依法维护自己合法权益的意识不够强。建国后,我国长期实行高度集中的计划经济体制,党和国家虽然也着手过法制建设,但人们主要是依靠政策办事。“文化大革命”十年内乱,法制建设被中断,国家行政管理遭受严重破坏,社会处于严重混乱状态,人们的“法治”意识荡然无存。这种先天的不足加之后天的缺陷,使得我国“人治”残余思想至今仍普遍存在,“法治”思想萌芽艰难,依法行政阻力不小。部分领导干部认为,依法行政不管用,按法定程序逻辑办事太麻烦,弄得不好还得当被告上法庭,远不如开会、发文件,甚至打电话方便快捷,因而总是抱着“人治”观念不放,习惯于“以言代法”、“以权压法”,置法律于不顾;有的认为,“法治”是治“民”的而不是治“官”的,依法行政就是“依法治老百姓”,美其名曰“法律是人制定的,归根到底还是人治”,因而往往把自己凌驾于法律之上,凌驾于老百姓之上,颐指气使,耀武扬威,为所欲为;有的则把法作为当前一种为“我”所用的工具,对已有利时就执行,对已不利时就抛至一边,我行我素。如此等等,致使依法行政原则难以贯彻落实。
  (二)行政立法缺乏协调,立法工作仍显滞后
  改革开放以后,我国的立法工作包括行政立法步伐已经大大加快,步入了法制建设的“快车道”,但行政立法缺乏协调的问题比较突出,行政立法滞后的问题不可忽视。这突出表现在:一是中央国家机关各部门之间、中央国家机关与地方国家机关之间所制定的法规、规章之间缺乏协调,形成权利范围扩张,甚至相互“打架”,在执法过程中一个问题数个部门管理,并且管理不彻底,这样降低了政府的公信力;二是除在计划经济条件下制定的《国务院组织法》、《地方各级人民政府组织法》已不能满足当前形势需要;《行政许可法》颁布时间不长,从中央到地方各级政府机构、职能、编制和工作程序都没有法定化,造成有法但没有相对实施的条件。这与贯彻依法治国方略,推行依法行政原则的要求是不相适应的;三是有些法律、法规对某些行政机关设置的职权过大,尤其对自由裁量权规定的幅度过大,没有顾及到公民权利一旦受到侵害后的法律责任,容易造成少数行政执法人员毫无顾忌地行使行政权,导致行政权的滥用,甚至是乱用。
  (三)行政执法体制不顺,行政越轨屡见不鲜
  我国现行的执法体制存在不顺的问题,既有部分政企不分(行政管理部门办企业),政事不分(一些事业单位行使行政职能)的问题,又有行政执法部门纵向集权、条块分割、部门壁垒、缺乏协作的问题,还有部门管理交*过多,职责不消,甚至产生“利益型”(即为本部门、本单位的小团体利益)执法的问题。行政越轨,主要表现为越权执法、不作为违法、滥用行政权、乱施处罚,以及“权权交易”、“权钱交易”等等。行政越轨行为,损害党群、干群关系,损害党和政府的形象,对党的建设、政权建设、行政机关建设都是极其有害的。
  三、加强与完善依法行政的几点设想和对策
  (一)更新观念,牢固树立行政法治意识
  意识指导行动,行动受制于意识。没有行政法治意识,就不可能依法行政。针对当前的实际情况,需要从以下几个方面来更新观念,树立依法行政意识:一是要革除“人治”思想,树立“法治”意识。“人治”是专制主义的产物,与现代社会的“法治”要求是格格不入的;“法治”是现代法治国家普遍适用的准则,是社会文明进步的标志。为了社会的长治久安,我们必须牢固树立“法治”意识,摒弃以言代法、以权压法、违法行政等陋习,维护法律权威,切实做到依法管理国家政治、经济、文化和社会事务,切实维护和保障广大公民参与管理国家事务的权利;二是要革除法律治民不治官的错误思想,树立法律面前人人平等,依法行政重在依法“治官”的意识。所谓依法“治官”,就是要依法规范行政机构行政职能、行政编制、行政运行方式和程序、行政人员的行政行为、各监督主体对行政监督,使行政机关的行政活动做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,提高政府威望和行政效率,使行政管理走向“法治”轨道;三是要革除单纯的法律工具主义观念,树立法律工具主义与法律目标主义同时并重的意识。就是说,既要明确依法行政、依法治国的理想目标,又要考虑依法行政、依法治国的现实性,在将法律视作既管老百姓又管政府、管“官吏”的同时,把重心转向人民权益的保障和政府的实现上来,促进社会的文明进步。
  (二)理顺体制,切实规范行政行为
  这里所讲的体制,是仅从行政执法角度讲的行政执法体制。要在深化行政管理体制改革过程中,按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的思路,理顺行政执法体制。如前所述,我国现行的执法体制存在政事不分、政企不分、层级职责不清和执法交*过多等问题。为使行政执法行为进一步规范,应积极推行行政执法责任制。这种责任制要求各行政执法主体要以现行的法律法规为依据,明确其在行政执法方面的权力义务;要从领导机关到基层执法部门、从领导者到一般执法人员,逐步建立执法岗位责任制,分解落实行政执法任务,定期地、逐级逐人地、严肃认真地、实事求是地进行考核,并将考核结果与公务员制度考核挂钩;各行政执法主体要建立健全内部管理的配套制度,严格实行过错追究制度。
  (三)创新制度,强化监督,努力形成有效的行政监督机制
  《行政许可法》颁布以来国务院有关部门共清理规章和规范性文件1360余件,其中废止和修订了630余件,对行政机关清理后确定了83个国务院部门和有关单位有权实施行政许可,地方各级政府对规章和规范性文件进行了清理在很大程度上缓解了行政体制中的矛盾和弊端。历史经验证明,权力不受制约和监督,必然导致滥用和腐败,建设法制政府,确保执政为民必须强化对行政权力的监督,使权力运行公开透明,置身于人民群众的监督之下。只有人民群众监督政府,政府才不会懈怠,执法和行政人员才不会滥用手中的权力。随着经济的发展和时代的进步,社会公共事务不断增多,行政机关的管辖范围越来越大,行政权力也相应增加。权力还有摆脱束缚自我扩张的特性,因此靠行政机关及其公务员自律依法行政是不够的,更重要的是要有一套真正强大有效的监督体系去制约行政主体的权力扩张和滥用。可见,强化行政权力监督,是依法行政的保证。为此,我们一是要确立人大监督的核心地位,制定切实可行的人大监督法规,使监督内容、程序及后果明确清晰,便于操作,有效落实;二是要加大其它外部监督的力度。党的监督、民主党派的监督、司法机关的监督、社会团体的监督、人民群众以及新闻媒体的监督都要充分发挥应有的作用,对各级各类行政机关及其公务员的行政行为依法实施监督,在共同服务于人大监督这个中心的基础上形成监督合力。比如监察机关的监督,要从体制上解决监察机关的人权、财权、物权受地方行政机关制约问题,使其能够没有后顾之忧地行使监督职权,同时应扩大下载监察范围,赋予监察权以法律监督的权威性;放宽行政诉讼的起诉资格,使行政权力受到普遍监督而得到广泛控制;赋予检察机关对行政机关及其公务员的行政违法行为提起诉讼和支持诉讼的权力,以追究违法行政的法律责任。又比如新闻媒体的监督,应制定相关的法律,以保障舆论机构获取信息、发布信息的权利,保障公民的知情权,使舆论监督成为行政监督一个重要渠道、重要手段。如此等等,才能充分发挥现有监督网络的应有作用,保障依法行政的公正透明切实可行。
  诚然,我国要实现依法行政,需要进行多方面的、长期的、艰苦的努力和大量的探索,对于一个法制建设几十年的国家来说是在不断探索和借鉴过程逐步向好的方向发展的,实现依法行政是我们的最终目标,所以我们必须革除一切与依法行政的要求不相适应的旧观念,必须进一步完善行政法律体系,必须理顺现行行政执法体制,提高执法队伍素质,必须强化和完善行政执法监督机制。惟其如此,才能为解决我国依法行政中存在的现实问题创造条件,不断推进依法行政的进程,实现依法治国的宏伟方略。


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黑龙江省实施《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》细则

黑龙江省人民政府


黑龙江省实施《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》细则
黑龙江省人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强全省民用爆炸物品管理,保障社会主义建设和人民生命财产安全,根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》(以下简称《条例》)及有关规定,结合我省实际情况,制定本细则。
第二条 本细则所称民用爆炸物品(以下简称爆炸物品)是指:
(一)爆破器材,包括各类炸药、雷管、导火索、导爆索、非电导爆系统、起爆药和爆破剂、石油射孔弹、防雹弹;
(二)黑火药、烟火剂、民用信号弹和烟花爆竹;
(三)转为民用的军用爆破器材;
(四)公安部和省公安厅认为需要管理的其他爆炸物品。
民用爆炸物品的名单,按公安部〔84〕公发(治)23号文件公布的名称管理。
第三条 本细则适用于我省境内生产、储存、销售、购买、运输,使用爆炸物品的单位和个人。
第四条 本细则由各级公安机关(包括农、林、铁公安机关)组织实施。
第五条 爆炸物品的安全,谁主管,谁负责。
第六条 凡生产、储存、销售、购买、运输和使用爆炸物品的人员,都应由单位组织技术培训和安全教育。保管员、爆破员、安全员由公安机关组织培训,经考核合格,分别发给《爆炸物品保管员作业证》、《爆破员作业证》、《爆破安全员作业证》,如不适合继续从事上述作业的,
应收回作业证。
单位应建立安全教育培训档案。
第七条 生产、储存爆炸物品的工厂、仓库,不得设在城市市区、居民聚居区和水利设施、交通要道、桥梁、隧道、高压输电线路、通讯线路、输油管道、油库等重要设施的安全距离内。任何单位和个人,不得在生产、储存爆炸物品的工厂、仓库的安全趵距离内增建建筑物和其他设施


第二章 爆破器材的生产
第八条 我省爆破器材生产的行业归口管理机关是省机械工业委员会(以下简称省机械委)。
第九条 凡新建、改建、扩建生产爆破器材的企业,应由其主管部门向省机械委提出书面申请,并附经过论证的可行性方案,由省机械委、省公安厅、省劳动局审查同意后,报国家机械工业委员会批准。
第十条 新建、改建、扩建的企业或主管部门凭国家机械工业委员会批准文件,按基建审批程序申请批准。设计方案,由企业的主管部门会同省机械委、省公安厅及有关部门审查同意后,向所在市、县公安局备案。
设计、施工应符合《民用爆破器材工厂设计安全规范》(以下简称《规范》)和《黑龙江省劳动安全条例》的要求。
第十一条 新建、改建、扩建生产民用爆破器材的工程峻工后,由企业的主管部门会同省机械委、省公安厅及有关部门进行检查验收。工厂凭企业凭照和设计图纸向当地市、县公安局申领《爆炸物品安全生产许可证》,新建企业还应到所有市、县工商行政管理机关登记,领取营业执照
,方准生产。
第十二条 企业进行技术改造,其项目的设计、施工、峻工,应由企业主管部门会同省机械委和省公安厅、省劳动局进行审核、检查、验收。
第十三条 企业及科研单位研制新品种,应经其省级主管部门批准。严禁在车间或仓库进行新品种试验或试制。新品种须经省机械委组织技术鉴定,报国家机械委批准,并向公安部备案,方准正式投产。
第十四条 生产爆破器材的各工序,应按《规范》要求,严格执行操作规程。工厂应建立严格的质量验收制度,不合格产品不准出厂。
第十五条 任何单位未按本章规定办理审批手续,一律不准从事爆破器材的生产。
严禁个人制造爆破器材。

第三章 爆破器材的储存
第十六条 大量使用爆破器材的市、县,应建爆破器材储存总库。
生产、储存、销售、运输、使用爆破器材的单位,应有专用储存库。
每个储存库最大贮存量不得超过二百吨。
贮存量五十吨以上为大型库,四吨至五十吨为中型库,四吨以下为小型库。
第十七条 中型库以上的库房建筑,应符合《规范》要求,库房四周应加设土堤、围墙、电网或护网、避雷、防盗、报警装置,库房周围三十米内不准种植高棵农作物。
大型库应设置通讯电话。
小型库应是水泥建筑,墙体厚度不小于四十厘米,使用面积不小于十平方米,必须铁皮包门,安双保险锁。
不符合规定的仓库,严禁存放爆破器材。
第十八条 使用爆破器材的单位应向市、县公安局提出申请,由使用单位的主管部门与当地市、县公安局商定选点。峻工后,向市、县公安局申请,发给《爆炸物品储存许可证》。
需在库外临时存放爆破器材的,应事先征得市、县公安机关同意。
第十九条 需用爆破器材的承包人和个人一律建库。使用量较大的地方应集中建库,定点定量供应。
第二十条 爆破器材仓库应配备专职保管和警卫人员,大型库的当班人员不得少于四人,中型库的当班人员不得少于二人,小型库也应设专人看护。
第二十一条 储存爆破器材应严格遵守以下规定:
(一)建立严格的出入库检查、登记制度,收存和发放爆破器材应进行登记。并将进出帐目及库存量登记表每月(季)上报所在地县级公安机关;
(二)仓库保管员,应做好使用火药、雷管消耗核实、剩余清退返库,以及雷管的编号、出库、入库人员登记工作。严禁转借或转卖火药、雷管;
(三)爆破器材应按核定数量储存,严禁超储;性质相抵触的爆破器材,应分库储存,库房内严禁存放其他物品;
(四)库房内应清洁卫生,通风防潮,堆放整齐,标志明显,箱堆间距不得小于一点三米,与墙距离不得小于二十厘米,箱堆高度炸药、导火索不得超过一点八米,雷管不得超过一点六米。出库应按生产日期先进先出;
(五)库区应有齐全的消防设施,严禁的库区内吸烟,严禁无关人员入内。应及时清除库区内的枯枝、杂草等易燃物,发生火灾、被盗等情况应立即报告当地公安机关。

第四章 爆破器材的销售和购买
第二十二条 爆破器材由省物资局委托省化工轻工材料公司(以下简称省化轻公司),按计划统一分配调拨和组织供应。
第二十三条 凡在我省购买爆破器材的单位,应按下列渠道申报;
(一)中直企事业单位向其主管部门申报计划,同时抄送省化轻公司;
(二)省属企事业单位向其主管厅(局)申报计划;
(三)各地、市、县属企事业单位向所在地、市、县的化轻(化建)公司申报计划;
(四)县级以下单位及个人需用爆破器材时,应报经上级主管部门审查同意,向所在地县(市)公安局申报领取《爆炸物品购买证》,凭证到指定的供应点购买。
第二十四条 需用爆破器材计划,经有关部门审查同意后,可签订购销合同。购销合同须经省化轻公司签证盖章方为有效。需方应将合同(一份)及时送所在县级公安机关备查。不送合同的单位,公安机关不予签发《爆炸物品购买证》和《爆炸物品运输证》。
第二十五条 经销爆破器材的供应点,由物资主管部门、公安机关协商确定,所在市、县公安局核发《爆炸物品销售许可证》,到所在市、县工商行政管理机关登记,领取营业执照后,方准销售。
第二十六条 煤炭、冶金、石油系统自产自用的爆破器材,只限于本系统使用,严禁对外销售。经分配有外供合同的,应认真执行合同,严禁超计划供货。
第二十七条 需要到外省购买爆破器材的单位,应按本细则第二十三条规定,向省化轻公司申报计划。
第二十八条 国家物资部门从省外调拨给中直企事业单位的爆破器材,需方应填明国家物资部门调拨通知单号码,并将购销合同送省化轻公司核实签证盖章后,由需方凭此合同向所在市、县公安局办理爆炸物品购买和运输手续。
第二十九条 使用单位如遇有特殊原因,需要增加或减少爆破器材数量时,按本细则第二十三条的规定,提出增减计划,办理购买和运输手续。
第三十条 经销单位出售爆破器材时,应同时验明公安机关签发的《爆炸物品购买证》。对于需要跨县运输的,还需核对运往地市、县公安局签发的《爆炸物品运输证》。
第三十一条 严禁任何单位和个人自由买卖、转让、转借、赠送爆破器材。

第五章 爆破器材的运输
第三十二条 在县或市区短途运输爆破器材,可以免办《爆炸物品运输证》,但应事先通知当地公安局。需跨县、市运输的(包括本系统调拨),由收货单位向所在地县级公安机关申请领取《爆炸物品运输证》方可运输。
供货或发货地的县级公安机关,不得代签发《爆炸物品运输证》。
第三十三条 承运单位凭《爆炸物品运输证》,按照运输主管部门的有关规定,办理运输。
货物运达目的地后,收货单位或购买单位应在运输证上签注物品到达情况,并将运输证交回原发证公安机关。
第三十四条 装卸爆破器材的车站、码头,由县、市公安局会同铁路、交通部门协商确定,并报省公安厅备案。
第三十五条 运输爆破器材应遵守下列规则:
(一)运载车、船应符合国家有关运输规则的安全要求,严禁用拖拉机、电瓶车、摩托车、自动翻斗车运输爆破器材;
(二)货物包装应牢固、严密,性质相抵触的爆破器材不准混装在同一车厢、船舱内。装载爆破器材的车厢、船舱,不准同时载运旅客和其他易燃易爆物品;
(三)装却爆破器材,应尽量在白天进行,并有专人负责组织和指导。装卸现场,应设置警戒岗哨,禁止无关人员进入;
(四)在公路上运输爆破器材时,车辆应限速行驶;车队运输的,前后车辆应保持七十米以上的距离;经过人烟稠密的城镇,应事先通知当地公安机关,并按指定的路线和时间通行;
(五)运输爆破器材在途中停歇时,应离建筑设施和居民区一百米以上,并有专人看管;
(六)运输爆破器材需要押运的,应派熟悉所运物品性能的人负责押运;
(七)装运爆破器材的车辆应悬挂醒目的危险信号标志。
第三十六条 严禁个人随身携带爆炸物品搭乘公共汽车、电车、轮船、火车、飞机。严禁在托运的行车、包裹、货件和邮件中夹带爆炸物品。

第六章 爆破器材的使用
第三十七条 使用爆破器材应经上级主管部门审查同意。个人承包的小煤井、采石场应经所在地派出所审查同意,向所在地县级公安机关申领《爆炸物品使用许可证》。
第三十八条 在城镇和居民聚居区、风景名胜区和重要工程设施附近进行控制爆破的,事先报县、市以上主管部门批准,并提前七天将使用爆破器材的申请报告及爆破作业方案报所在服、市公安局,经审查同意后,方准实施。
爆破一次使用炸药量在五十吨以上的,应报省公安厅或省公安厅授权的地、市公安机关批准。
第三十九条 爆破作业时,应有专人负责指挥。危险区的边界,应设置警戒岗哨和标志。爆破前应发出信号,待危险区的人员撤至安全地点后,方准爆破。爆破后,应对现场进行检查,确认安全后,才能解除警戒信号。
第四十条 使用爆破器材,应建立严格的领取、清退制度。爆破员领取爆破器材,应经班组长或现场负责人批准,领取数量不得超过当班使用量。使用完毕,安全员、爆破员应在现场爆破使用量的工作单上签字,剩余的爆破器材应当班退回领取处,并办理清退手续,严禁乱扔乱放,私
藏私带。
第四十一条 爆破器材应专人领取、专人使用、专人保管,发放爆破器材应做到作业证、名章、炮药兜三对照。
第四十二条 经常使用爆破器材的部门,应制定出爆破器材使用、清退具体管理办法,报当地县、市公安局审查批准后施行。
第四十三条 使用爆破器材的单位在工期结束的十五日内,应将剩余的爆破器材登记造册上缴其主管部门,并报当地县、市公安局备案。对变质和过期的爆破器材,应在当地公安机关的监督下及时销毁。

第七章 烟花爆竹、黑火药、烟火剂、民用信号弹
第四十四条 生产烟花爆竹、黑火药、烟火剂、民用信号弹的企业,应经省级主管部门审查同意,报省公安厅批准,由所在市、县公安局发给《爆炸物品安全生产许可证》,持证到工商行政管理机关登记,领取营业执照。投产前,经省公安厅、省劳动局及主管部门联合验收,发给《准
予投产通知书》。
需改建、扩建的,应经省级主管部门审查同意,报省公安厅批准。
生产特殊品种的,应经省级主管部门审查同意,报省公安厅批准。按合同定量生产,不得自销。严禁生产拉炮、摔炮、砸炮。
第四十五条 烟花爆竹的生产应由乡以上单位集体组织。拌药、碾药、烘药、晾药、装药等危险工序不得离开厂区作业。
第四十六条 生产烟花爆竹的企业,对产品的规格、质量和安全负责。产品包装上应标明厂名、厂址和出厂日期,包装内应附省公安厅烟花爆竹安全检测所签发的《安全合格证》和燃放说明书。无上述标记和说明书的一律不准出厂。
第四十七条 生产烟花爆竹的企业外聘的技术人员,应持有常住地的县级以上主管部门考核的证明,没有考核证明的,企业不得聘用。凡外聘技术人员应报省主管部门备案。
第四十八条 烟花爆竹由供销社的日用杂品公司或由省政府批准的专业公司经营。烟花爆竹的销售,以省内产品为主,品种数量不足,需从省外调进的,统由省公安厅、省供销社批准的省、市日杂公司,到所在市公安局办理出省采购证明和《爆炸物品运输证》后,方准出省采购。
商品投入市场前,应由省公安厅烟花爆竹安全检测所进行检验,发给《安全鉴定书》。已有《安全鉴定书》的,经检验合格,免予收费。
第四十九条 运输烟花爆竹、黑火药、烟火剂、发令纸、礼花弹、民用信号弹的,按本细则第五章规定办理手续。
第五十条 经销烟花爆竹的单位和个人,应向所在地县级公安机关提出申请。领取《爆炸物品销售许可证》后,到当地工商部门登记领取营业执照,方准销售。
销售的烟花爆竹,应到所在市县日杂公司采购,不得通过其他渠道进货。
第五十一条 生产、销售烟花爆竹,需设库房的,应向当地公安派出所提出申请,领取《爆炸物品储存许可证》。
销售后剩余的整箱烟花爆竹,应委托市、县日杂公司代存,对变质的烟花爆竹,应及时清理登记,报请县级公安机关销毁。
第五十二条 除除夕、元宵节外,平时晚九时至次日早六时,不准在城镇燃放烟花爆竹。
举办大型活动,需燃放烟花爆竹的,应经燃放地的县级公安机关批准。
第五十三条 严禁在易燃品、危险品、重要物资仓库附近,公共场所、房顶、阳台、楼梯、走廊及公安机关明令禁止的地方燃放烟花爆竹。
第五十四条 严禁任何单位和个人,擅自生产、贩运、销售烟花爆竹。

第八章 处 罚
第五十五条 生产爆炸物品,有下列情形之一的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告;对单位责令限期整改、停业整顿或查封,可以单处或并处五千元以下罚款:
(一)未经许可开工生产的;
(二)擅自改变产品药物配方或擅自生产、研制、试验新品种新产品的;
(三)生产国家禁止的品种的;
(四)违反工艺规程或安全技术操作规程的;
(五)危险岗位职工超定员或有药工序药物超限量的;
(六)原材料、成品堆放违反规定的;
(七)不及时清理药尘的;
(八)不合格产品出厂或私自出售爆炸物品的;
(九)不按规定培训生产作业人员的。
第五十六条 储存爆炸物品有下列情形之一的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告;对单位责令其限期整改或停业整顿,可以单处或并处三千元以下罚款:
(一)在库区内进行容易引起爆炸事故活动的;
(二)不设守卫人员或守卫人员擅离职守的;
(三)爆炸物品超过设计储存量的;
(四)同一库房储存性质相抵触的爆炸物品或其他容易引起爆炸事故的物品的;
(五)任意堆放爆炸物品,没有专人管理,出入库不查验、不登记、帐物不符或涂改帐目的;
(六)不按规定管理造成爆炸物品丢失、被盗的,以及丢失、被盗后隐瞒不报的;
(七)私自为他人或单位存放的。
第五十七条 销售、购买爆炸物品,有下列情形之一的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告;对单位责令其限期整改或停业整顿,可以单处或并处一千元以下罚款:
(一)擅自出售或购买爆炸物品的;
(二)出售、购买的品种、数量与《爆炸物品购买证》标明的内容不符;
(三)出售失效、不合格或国家禁止生产的品种的;
(四)以物易物或变卖少量爆炸物品的。
第五十八条 运输爆炸物品,有下列情形之一的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告;对单位处三千元以下罚款:
(一)没有运输证明运输爆炸物品的;
(二)运输工具不符合安全规定的;
(三)应押运而没有押运人员,或驾驶人员、押运人员玩忽职守的;
(四)装载量超过规定的;
(五)同一车船载运性质相抵触的爆炸物品和其他容易引起爆炸事故的物品,或搭乘无关人员的;
(六)不按指定路线行驶、擅自停留在禁停地区,或违反规定装卸爆炸物品的;
(七)在车站、码头等装卸地点堆放爆炸物品超过期限的;
(八)私自携带烟花爆竹乘坐车、船等公共交通工具的。
第五十九条 使用爆破器材,有下列情形之一的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告;对单位责令限期整改或停业整顿,可单处或并处五千元以下罚款:
(一)未经批准使用爆破器材的;
(二)无证从事爆破作业的;
(三)违反爆破器材使用、清退制度的;
(四)不如实填写爆破现场作业单的;
(五)在施工现场不按指定地点存放、组装爆破器材的;
(六)擅自改变爆破施工地点或爆破作业方案的;
(七)爆破现场不按规定设置警戒的;
(八)不按操作规程作业或不按规定处理哑炮的;
(九)未经县级以上公安机关批准,进行大型爆破作业或在城镇以及其他居民聚居区、风景名胜区、重要工程设施附近进行控制爆破的;
(十)使用不合格产品的;
(十一)炸鱼、炸兽的。
第六十条 违反烟花爆竹燃放规定,对单位和个人处二百元以下罚款或警告。
第六十一条 生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品的单位,有下列情形之一的,对单位处五千元以下罚款或责令停业整顿:
(一)厂房、库房防爆、防盗、避雷、防火等安全设施不符合国家有关安全规定,经指出不改的;
(二)擅自改变厂房、库房的设施结构或变更其设置地点的;
(三)没有安全管理人员或安全组织、制度不健全,安全责任、措施不落实,经指出不改的;
(四)分配或指使未经专门培训的人员从事生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品的;
(五)忽视安全造成爆炸事故或爆炸物品丢失的。
第六十二条 有下列情形之一的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款;对单位处一千元以下罚款:
(一)用爆破器材抵债、易物的;
(二)在托运的行李、包裹、货件或邮寄的邮件中夹带爆炸物品的;
(三)在爆炸物品附近吸烟、用火的。
第六十三条 对转让、出租、出借、买卖、复制、涂改、伪造爆炸物品有关证件的。除没收证件外,对单位处一千元以下罚款,对个人处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告。
第六十四条 对私存、私拿、索取、转让、挪借、转卖、携带或偷窃少量爆破器材的,每管炸药罚款二百元,每个雷管罚款五十元;可并处十五日以下拘留。
第六十五条 对擅自在爆炸物品生产厂和爆破器材储存库的安全距离内建筑房屋的,除责令拆除房屋外,对直接责任人或违反规定批准建筑的人处十五日以下拘留或二百元以下罚款。
第六十六条 盗窃、倒买倒卖爆破器材,利用爆破器材恐吓、威胁他人,尚不够刑罚处罚的,实行劳动教养。
第六十七条 生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品的单位,对受本章处罚的直接责任人员或主管人员,应视情节,给予行政处分。
第六十八条 对在生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品过程中,存在不安全隐患,屡教不改的,县级以上公安机关可吊销其许可证,工商行政管理机关同时吊销其营业执照。
第六十九条 违反《条例》和本细则规定所得财物及爆炸物品,除依法返还原主外,一律没收。因此而造成的损失或伤害,由违反管理的人或单位赔偿损失或负担医疗费用。
第七十条 违反《条例》和本细则,需给予治安处罚执的,按《中华人民共和国治安管理处罚条例》第四章的规定执行。
对单位处五百元以下罚款,由公安派出所裁决。对单位处五百元以上罚款,限期整改,停业整顿,吊销许可证,对个人吊销专业证件的,由县级以上公安机关裁决。对裁决不服的,可向上一级公安机关申诉,由上一级公安机关作出最后裁决。
第七十一条 罚款全部上交同级财政部门。没收的爆炸物品属于偷窃的,依法退还原主,其余的拆款后上交同级财政部门。
公安机关管理爆炸物品所需经费,由同级财政部门给予安排。

第九章 附 则
第七十二条 本细则由黑龙江省公安厅负责解释。
第七十三条 各市、县公安局可根据本细则的规定,制定具体的烟花爆竹燃放管理办法,报市、县人民政府批准后实施,并报省公安厅备案。
第七十四条 本细则自公布之日起施行。




1988年5月16日
责任能力与权利能力、行为能力的概念关联

吴亚楠


摘要:应当区分民事责任的认定和民事责任的实际承担,即应否承担和能否承担。民事责任作为民事法律对不法行为的否定性评价,不论行为人是否意识到其行为的后果,是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力,只要是自然人均具有民事责任能力,即具有权利能力者即具有责任能力,而民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关。

关键词:民事权利能力;行为能力;责任能力;意思能力


  民法上所谓的能力是指作为民事法律关系主体进行民事活动所应具备的地位或资格。有学者认为,19世纪以降之民法学说理论,一般将自然人的民事能力分解为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力四种。其中,意思能力为所谓的天然能力或称自然能力,其余三项则为所谓法定能力。
一、权利能力与行为能力
(一)权利能力、行为能力的概念
  自然人的权利能力 是指自然人享有权利和承担义务的资格或地位。通说认为,权利能力始于出生。关于出生的标准各国虽不一致,各种标准主要有阵痛说、露出说、断带说、出声说、独立呼吸说等学说。 但均以出生为自然人取得民事权利能力的开始标准。 如《德国民法典》第一条规定:人的权利能力始于出生完成之时。 台湾地区民法典第九条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。权利能力终于死亡,包括生理死亡和拟制死亡(宣告死亡)。拟制死亡并非真正死亡,需要有权机关得根据申请进行宣告。生理死亡系真正死亡,各国标准不一,我国通常的经验是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大为标准。
  关于自然人的民事行为能力 ,有学者认为,有广义与狭义之分。广义的行为能力, 指自然人实施一切行为的资格, 既包括实施合法行为(法律行为及法律行为之外的合法行为)的资格, 也包括实施违法行为(侵权行为及侵权行之外的违法行为)的资格; 狭义的行为能力, 则是自然人实施合法行为的资格。
  笔者认为,无论从广义上还是狭义上理解自然人的民事行为能力都不准确。传统民法理论认为法律事实引发法律关系的变动,即权利、义务关系的产生,变更和消灭。法律事实可分为事件和行为。行为依据不同的标准有不同的分类,依据合法与否可以分为合法行为与违法行为;依据是否以意思表示为构成要件可以分为法律行为与事实行为(典型的事实行为的例子是无因管理)。自然人实施法律行为之外的合法行为或者实施事实行为, 均不以意思表示为要件,不涉及行为人判断行为能力之有无的问题,所以对于事实行为, 任何自然人均可实施。通说认为,无因管理是事实行为,不以行为人具有行为能力为必要。未成年人救助车祸受伤之人,参加救火,收留迷途的幼童或者帮助乞讨老人等均可成立无因管理。 因此, 笔者认为,行为能力应当界定为自然人独立为法律行为的资格, 即自然人以自己独立的法律行为获取权利和承担义务的资格。正如学者们所认为的,我国的《民法通则》在界定法律行为时有失偏颇,生生制造出了民事行为这个上位概念,并认为以此即可囊括无效的、可撤销的民事行为。以此为法律行为的特征之一——合法性,寻找借口。法律行为是私人创设调整其相互利益关系的法律规范的行为,“规范性”是法律行为的本质属性。法律对法律行为的调整主要表现为“效力性”评价,而非“合法性”评价。
(二)权利能力与行为能力的关系
  从民法一般原理出发,法律事实引起法律关系的变动。法律事实中最为重要的事实为法律行为,民事主体实施法律行为应当具有行为能力,所以行为能力有无的效力规定在法律行为一章。法律关系包括主体、内容和客体,民事主体能够享有权利承担义务必须具备权利能力。故,权利能力包含在法律关系之中。并非如学者所提出的,应当将人格的调整规定在民法的概念之中。民法的概念中已然逻辑的包含人格或者权利能力。 民法是调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。通过对调整对象的规定界定民法。法律关系作为民法的调整对象,包含两个方面:静态的法律关系和动态的法律关系。静态的法律关系即法律关系的主体、客体和内容。动态的法律关系即法律关系的产生、变更和消灭,逻辑的包含变动的原因——法律事实。
  权利能力与行为能力既有联系亦有区别。二者的联系体现在权利能力是行为能力的前提和基础,有行为能力者必然有权利能力;而有权利能力者并不必然具有行为能力。前已指出,行为能力是指自然人以独立的法律行为具体地取得权利和承担义务的资格。另外,行为能力会有中止的情形,譬如:成年人因不堪压力或基于其他原因成为不能完全判断其行为的精神病人而被法院宣告为无民事行为能力人(台湾地区民法典规定为禁治产人);权利能力则不会出现此种情形。
  可以看出,欠缺行为能力的人无法以自己的独立的法律行为取得和行使权利,所以法布里秋斯(Fabricius)指出:应当从积极的方面来理解权利能力概念,即应从行为能力中派生出权利能力。他认为,权利能力应当是指从事法律上有效的行为的能力。由于出生未久的孩子显然不能自行实施法律行为,因此他认为,孩子可通过传达人、代理人以及机关从事行为。对此,卡尔•拉伦茨评价到,用传达、代理和机关方面的问题来增加权利能力定义的负担,很难说是一种稳妥的做法。此外,那些恰恰不具有权利能力的团体,也可以通过他人来从事行为(如无权利能力的社团)。
  一些人无法通过自己的法律行为创设权利、取得或者行驶权利。这样看来,既然这些人不能行使权利,那么似乎赋予其权利能力是无意义的。其实不然,“确定某人具有权利主体资格法律上,意味着将通过行使权利所获得的利益归属于该权利主体。事实上,有些人即使具有完全的行为能力,他们也是由其他人来行使其权利的。重要的是,这种行使权利的行为是为谁的利益而为。因此,将权利能力赋予未成年人而并非将之赋予其父母,自有其合理的意义。 ”所以,法里布秋斯以此方式达到权利能力的相对化,有害而无益。因此应当坚持对权利能力的传统定义。 只要自然人出生就具有权利能力,权利能力的赋予不仅仅和利益有关,更彰显相当的价值,体现了法律对人格的尊重和人格的平等。任何人皆享有相同的私法上的权利义务乃近代私法把握人的方面的首要的最大的特色。在这一点上,所有人皆是平等的。 另外,人身权这种与人身不可分离的权利类型,更是与人格息息相关。而人格权与主体的关系较之财产权而言,更为紧密。
二、责任能力与行为能力
(一)责任能力的概念
  一般来说,论证两个概念关系之前应当对其进行界定,行为能力的概念前已有描述,在此不表。关于责任能力,有学者界定为“因不法行为,能受法律制裁之能力也。”“责任能力之有无,概以行为时有无识别能力(意思能力)为断,亦即须就其个个具体的行为,审查其有无识别能力,以决定其责任。” 对此,有学者提出反对意见,认为对于民事责任能力的判断标准,认为以意思能力为根本逐一进行个案审查,失之烦琐,难以操行,故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据更具优点。 认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格,它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力,而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容 ,是民事行为能力的一个方面。 关于这几种学说均有其道理,下文中会有进一步的论述。
(二)责任能力与行为能力的关系
  关于责任能力与行为能力的关系,目前在我国民法理论中,笔者认为确实是一个非常混乱的问题。有学者认为民事行为能力与民事责任能力不应加以区分,认为民事行为能力就是或者包括民事责任能力。彭万林先生主编的《民法学》中讲到:“什么人才具有责任能力?一般而言,人达到一定年龄之后,就自然具备了这种能力。因此,我国 《民法通则》第 11 条规定:‘18 周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力’。‘16 周岁以上满 18 周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源,视为完全民事行为能力的人。’这就是说,在我国,18 周岁以上的公民是具有责任能力的人;未满18周岁但已满 16 周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,也是具有责任能力的人。” “民事行为能力,是指公民能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务的能力,而且也包括对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。” 刘心稳先生也认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资,它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力,而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容,是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用,以致被认为系“通说”。 当然也有学者将民事行为能力与民事责任能力在概念上做了区分,郑玉波先生认为:(责任能力)法律上并未如行为能力制度,以年龄等设定其划一之标准,盖不法行为系应受抽象制裁之问题,理宜就具体情况决定,不适于依抽象的标准断之也。因而责任能力与行为能力虽均以意思能力为前提,但二者在性质上毕竟不同。
  笔者认为责任能力是与侵权行为或者民事不法行为相关联的概念,侵权行为是事实行为的一种,它不需要行为人的意思表示,和行为人是否具有判断力、意思能力无关。如一名六岁孩童将石头放在铁轨上,造成火车翻车 ,依据我国《民法通则》的规定,七周岁以下未成年人为无民事行为能力人。若将责任能力等同于行为能力或者与法律行为挂钩,会使人认为无民事行为能力人实施的侵权行为是无需承担民事责任的,该六岁孩童无需承担民事责任。而事实上并非如此,我国《民法通则》第 133 条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分 ,由监护人适当赔偿 ,但单位担任监护人的除外”。
  可以看出,无民事行为能力人、限制民事行为能力人在有自己的财产时,监护人对被监护人所致损害承担的责任是一种补充责任。这从一个侧面肯定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人也具有民事责任能力。再者,以无因管理为例,前面已经提到无因管理是事实行为的一种,无需行为人具有意思能力或者行为能力。依无因管理有关法律规定,管理人是要尽相应的义务,如认真负责地以适当之方法管理他人的事务,违反适当管理之义务造成被管理者损失的,应负赔偿责任等,这就要求他们要有相应的责任能力。当然,管理人如为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,其责任有别于完全行为能力人为管理人之时。无民事行为能力的未成年人施以无因管理亦成就无因管理之债, 无需赋予其任何独立行为之资格。
  事实上,将民事行为能力等同于责任能力是将刑法中的刑事责任能力与民法中的民事责任能力混同的结果。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为,也不能成为犯罪主体,不能被追究刑事责任;刑事责任能力减弱者,其刑事责任相应地适当减轻法。
  我国《刑法》对刑事责任年龄的规定采用了四分法:
  1?绝对无刑事责任年龄,即不满14周岁的,对任何犯罪都不负刑事责任。
  2?相对刑事责任年龄,即已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。除上述罪名外,因不满16周岁不予刑事处罚的,要责令他的家长或者监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养。?
  3 减轻刑事责任年龄,即已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。?
  4?完全负刑事责任年龄,即已满16周岁的,犯任何罪,都必须负刑事责任。但犯罪时未满18周岁,不适用死刑。
  在刑法上不具有刑事责任能力的行为人即使实施了严重危害社会的行为,不成立犯罪,不会被追究刑事责任。在民法中,笔者认为基于对受害人的保护,应当认为无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为也可以成立民事责任。当然要具备侵权责任的构成要件,有学者主张,构成要件包括行为人须有侵权行为能力(责任能力)、行为人须有故意或过失、行为须违法、须因违法行为而发生损害四要件。笔者认为,应当包括过错、加害行为、损害结果和加害行为与损害结果之间的因果关系四要件。 所以,笔者认为,无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为的,判断其是否承担侵权责任应当考察其过错。在无需过错为要件的特殊侵权行为中,当然不用考虑过错问题。在这种情况下,加害人如果是无民事行为能力人和限制行为能力人,依法承担民事责任。
  从比较法上来看,《法国民法典》第 1382条规定:“任何行为使他人受到损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,第 1383 条规定:“任何人不仅对其行为所致的损害,而且对其过失或懈怠所致的损害,负赔偿的责任”,修正后的 1384条第 4 款规定为:“父、母因行使对子女的监护权,对与其共同生活的未成年子女所造成的损害,负连带责任”,第 1310 条规定:“未成年人因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务不得取消”,修改后的第 489 条第 2 款规定为: “处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任。”由上述规定不难发现:《法国民法典》规定任何人,不论其年龄大小及身体或精神状况如何,都应该对自己所造成的侵权行为承担侵权责任,即人人均有责任能力。法国法院也认为:未成年人的民事责任不再依赖于其辨别能力,承担民事责任的前提不再是辨别能力 ,而是基于监管或者过错。
  基于以上分析,笔者认为责任能力与行为能力无太多关联,责任能力的有无不应当以行为能力为基础。另外,前面介绍责任能力概念时提到的意思能力的问题,通说认为,意思能力是行为能力的前提。已经说明行为能力与责任能力的关系,故笔者认为,意思能力与责任能力关系不大。盖因侵权行为是不以意思表示为要件的事实行为。
  所以,应当区分责任的认定和责任的实际承担,即应否承担和能否承担。民事责任作为法律对不法行为的否定性评价,不论行为人是否意识到其行为的后果,是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力,故笔者认为只要是自然人均具有民事责任能力,即具有权利能力者即具有责任能力。
  民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关,当然这里说的责任的实际承担主要是指财产责任或者说与财产有关的责任,按照《民法通则》第一百三十四条规定:承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。侵权责任法草案第三次审议稿第十五条规定承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用只是将二审稿中的消除危险、恢复名誉之侵权责任方式与赔礼道歉对调。对于如停止侵害等的责任方式对于无民事行为能力人来讲是能够实际承担的。
  一般来讲,对于无民事行为能力人和限制行为能力人来说,一般而言没有责任财产,所以在实际承担时法律规定由其监护人承担。法律同时也规定了有财产的无民事行为能力人和限制行为能力人从其财产中扣除,不足部分监护人承担补充责任。这在实践中成为可能,《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。许多国家和地区也都做了类似的规定,无民事行为能力人、限制行为能力人纯获法律上之利益者,无需征得法定代理人或监护人的允许。我国台湾地区“民法典”第 77条规定,限制行为能力人为意思表示及受意思表示,应得法定代理人之允许,但是纯获法律上之利益或依其年龄及身份 ,日常生活所必需者,不在此限。有学者认为,“未成年子女依劳力或其他有偿取得之财产,亦归未成年子女私有,构成责任财产,对其债务之履行负其责任,关系至巨,殊值重视。” 笔者认为,承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的纯获法律上之利益,在一定程度上为他们实际承担责任能力提供了可能。
  2009年10月19日侵权责任法草案三审稿 第九条规定:教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
  教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
  第三十二条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
  学者争议颇多,笔者认为,不应当在侵权责任法中出现行为能力的概念。三审稿的规定有待商榷,前面已经说道,行为能力和责任能力并不是等价关系或者包含于被包含的关系。而第三十二条的规定同民法通则并无太大差别,只是将民法通则第一百三十三条第二款末的但书删除。这两条明显存在同样的矛盾,第一款似乎规定,无民事行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担无过错责任,责任主体应当为监护人。第二款却又规定,本人有财产的从本人财产中支付赔偿费用。似乎,责任承担主体又成了被监护人。笔者认为,此处监护人承担的是监护责任而非侵权责任,侵权主体仍然为被监护人。另外,在民事诉讼审判实践中,被监护人被列为为被告,而不是监护人。
三、结论
  故笔者认为,应当将责任能力的认定和实际承担分开进行说明。自然人即具有责任能力即采用出生主义的标准,对于实际责任的承担则视情况而定,盖责任的实际承担与责任财产有关,当然这里是指财产责任,具体到各个案件因责任方式的不同,实际承担者不同。
  新的观点:侵权责任法第四章规定的关于侵权主体的特殊规定,第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
  第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。