简析旅游合同中旅游者的权利和义务/陈福大

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 23:19:00   浏览:9098   来源:法律资料网
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简析旅游合同中旅游者的权利和义务

陈福大


摘要:随着经济的发展和生活水平的不断提高,外出旅游已成为一个新的消费热点。旅游合同作为明确旅游者在旅游活动中权利义务的重要依据更是倍受关注。但由于目前立法滞后、立法层次过低,使得在实践中损害旅游者合法权益现象仍时有发生,旅游纠纷频繁出现。本文旨在本着民法平等、公平的原则,通过借鉴和参考各国或地区的立法例,来对旅游合同中旅游者的权利和义务加以初步探讨,阐述本人对此的相关看法。
关键词:旅游者;旅游合同;权利义务
一、何谓“旅游合同”
在学界对旅游合同一般认为可分为广义和狭义。在此方面台湾地区的学者有较多研究,曾隆兴认为“按所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约,仅指旅客与旅行业所订旅行及游览契约而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、旅店住宿契约在内。” ;孙森焱认为“旅游合同(Reisevertrag)是指旅游营业人为旅客规划旅程,预订膳宿、交通工具,指派领队带领旅客游览并随团服务,旅客支付报酬的合同” ;林诚二则认为旅游契约为“称旅游者,谓当事人约定,由旅游营业人为旅客提供旅游服务,而由旅客给付旅游费用之契约。” 从各学者所下定义,不难看出后二者均采用了狭义说,而这也正是为各国立法所广泛采纳的。如德国民法典第651a条第1项的规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向旅客提供全部旅游给付(旅游)的义务。旅客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”我国合同法征求意见稿第325条“旅游合同是旅行社提供旅游服务,旅游人支付旅游费用的合同。” 日本新旅游法中称旅游合同为“旅行业约款”,指旅行社与参加包价旅游的旅游者之间缔结的办理旅游业务的合同。 1970年布鲁塞尔旅游国际公约(即ICTC)第1条规定“旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。”
综上,笔者在文中所述的旅游合同也将采狭义说,即旅游合同为由旅游组织者向旅游者提供旅游,旅游者向其旅游组织者支付相应旅游费用的合同。
二、旅游者的义务
(一)费用给付义务
这是旅游者的主要义务,至于旅游费用的种类、数额及给付时间,可由当事人自由约定。台湾地区的学者林诚二认为旅游费用应包括“代办交通、膳宿、导游等必要费用(如代办出台手续费、交通运输费、餐饮费、住宿费、游览费用、接送费及行李费)以及税捐、旅游营业人应收之报酬以及合理之利润。” 前南斯拉夫的《旅行组织合同》中规定“合同规定的全部费用,最后应在合同规定的期限内支付;如未规定期限,旅客应按习惯做法至迟在交给旅行文件之日向旅行组织者付清旅费。” 在现今实务操作中旅行社一般以缔约时预付为基本原则,也就是当旅游者在旅游前交付费用后,他们就已经履行了主要义务了。
(二)附随义务
依照诚信原则和旅游合同的特点,旅游者在旅游活动中负有一定的附随义务,也可称为“旅客之从给付义务。” 如旅游者有义务及时提交旅游所需相关文件,协助导游安全有序地进行旅游,遵守时间和安全上的约定等。台湾地区民法典第514?3条第1项规定“旅游需旅客之行为始能完成,而旅客不为其行为者,旅游营业人得定相当期限,催告旅客为之。”而前南斯拉夫的《旅行组织合同》中的规定更严格、更详细,其要求旅客把组织旅行所必需的全部真实完整的文件,特别是把购买车、船、机票、预订旅馆所必需的个人证件和其他证体以及出入国境所必需的证件交给旅行组织者。且旅客应注意使本人以及证件和行李符合有关边境、海关、货币和检疫的规定以及其他行政性规定所确定的条件。
三、旅游者的权利
(一)变更权
即旅游者可以变更旅游合同,由第三人代为参加旅游,当然这要受到一定的限制。在各国或地区的立法上主要有:台湾地区民法典第514?4条规定“旅游开始前,旅客得变更由第三人参加旅游。旅游营业人非有正当理由,不得拒绝。第三人依前项规定为旅客时,如因而增加费用,旅游营业人得请求其给付。如减少费用,旅客不得请求退还。”德国民法典第651b条规定“(1)在旅游开始前,旅客可以要求由第三人顶替他参加到旅游合同产生的权利和义务中。如果该第三人不具备旅游的特别要求或者其参加旅游违反法律规定或者行政机关命令,旅游举办人可以对第三人的参加提出异议。(2)第三人参加到合同中的,该第三人与游客作为连带债务人就旅游费以及因第三人参加而产生的额外费用,对旅游举办人负责。”笔者认为,此权的设立有利于保护旅游合同双方当事人的利益,而不仅是旅游者的。因为旅游合同从订立到履行之间可能有一定期间,在此期间若出现了旅游者事先所无法预料到的情况,如突发疾病、单位有应急任务等,一谓强调其必须亲身履行合同,势必造成合同无法履行。在一定的条件限制下,允许旅游者将合同变更给第三人,能使合同得以继续履行,更使旅游组织者能够获得预期的利润,而无需让双方当事人进入复杂烦人的返还价金、赔偿损失的过程。
(二)解除权
第一,任意解除权。在旅游开始前应当承认旅游者可以任意解除旅游合同,允许其在旅游合同签订后、旅游开始前甚至旅游开始后,均可随时解除合同,且此解除也无须提出正当理由。但应对由此给旅游组织者造成的损失给予适当的补偿。如台湾地区民法典第514?9条规定“旅游未完成前,旅客得随时终止合同。但应赔偿旅游营业人因合同终止而生之损害。”
第二,旅游开始前旅行社变更预订的旅程,或提供的给付有瑕疵,且事后拒绝补正的,旅游者可以解除合同。如台湾地区民法典第514?9条第1项规定“旅游服务不具备前条之价值或品质者,旅客得请求旅游营业人改善之。旅游营业人不为改善或不能改善时,旅客得请求减少费用。其有难以达预期目的之情形者,并得终止合同。”
第三,旅游者因不可归责于己的事由致不能参加旅游时,可解除合同。如德国民法典第651e条第1项规定“旅游因存在有第651c条所列举种类的瑕疵而明显受损害的,旅客可以对合同发出预告解约通知。旅客因此种瑕疵出于重要的、旅游举办人知情的原因而不能期望旅游的,亦同。”
第四,旅游组织者因天灾、动乱、交通堵塞或政府命令等不可归责于双方当事人的事由致不能给付时,可以解除合同。如德国民法典第651j条第1项规定“旅游因订立合同时不可预见的不可抗力而明显受到妨碍、危害或者损害的,旅游举办人和旅客均可以根据上述规定的标准对合同发出预告解约通知。”
(三)相关损害的求偿权
损害赔偿在各类消费合同中均是作为一种最基本的补救措施,故求偿权无疑也是旅游者不可或缺的基本权利。基于旅游合同所产生的求偿权大致可分为:
第一,物质损害求偿权:主要针对旅游者在旅游中所携带的财物的损失。这类损害在旅游活动中时有发生。按《中华人民共和国国家标准(GB/T15971?1995)》导游服务质量 Quality of tour-guide service [标准的附录]若干问题处理原则3的规定“当旅游者的行李丢失或损坏时,导游人员应详细了解丢失或损坏情况,积极协助查找责任者。当难以找出责任者时,导游人员应尽量协助当事人开具有关证明,以便向投保公司索赔,并视情况向有关部门报告。”
第二,人身损害求偿权:在旅游活动中存在着发生人身伤害的可能性。一旦人身伤害发生后,旅游者应有权向旅游组织者主张权利。笔者认为虽然现今都要求在旅游开始前旅行社必须为每位旅游者购买旅游意外综合保险,这在一定程度上保障了旅游者的上述两种权利,也减少了旅行社相应的风险,但它无形中也为旅行社推诿责任提供了借口。故出于保护弱者的角度,应对其有所限制,当因旅游组织者故意或重大过失造成上述两种损害时,旅游者可以直接向旅游组织者求偿;当然其的保险权益也应同时转归旅游组织者,这既避免了旅游者在保险索赔时可能遇到的不便,也能使旅游组织者的风险不致过高,同时增强其的服务和防范意识。
第三,基于连带责任的求偿权:旅游组织者应对由其选派的导游、领队、司机等相关辅助人员的行为所造成的旅游者的人身、财产损害承担连带责任。旅游者应有权对此类损害提出求偿权要求。如林诚二就认为台湾地区民法典第514?7条第2项所规定的“可归责于旅游营业人之事由”,应包括因旅游营业人之履行辅助人故意或过失所致之情形在内。 笔者赞同其观点,因为在旅游合同中,旅游组织者既然享有选用旅游服务的相关辅助人的权利,就应承担因其选用不当所引起的相关法律责任,否则作为间接给付性很强的旅游服务,无疑将为旅游组织者逃避责任提供诸多托辞。
第四,精神损害求偿权:旅游是一种以精神产品为主的消费行为,旅游过程中金钱与物的交换只是实现这种精神消费的手段而已。因此,旅游合同的不履行或不完全履行,定会造成旅客精神健康权利的损害。 ICTC对此也予以支持,在其第13条规定,旅游组织者应对因其不履行行为而给旅行者造成的“任何损失”承担责任,并在其第2项中具体规定了旅客受到人身伤害、财产损害及其他损害的受偿限额。 但我国的民法通则乃至最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中均未提及关于违约责任能否请求精神损害赔偿的问题。这实际上是继承了大陆法系的传统理论,其认为因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债额,而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时,才发生精神损害赔偿。在司法实践中法官也一般对因合同不履行而引起的精神损害赔偿请求不予认可,如冯建良诉上海中旅假日旅行社合同案 等。笔者认为,对于那些未造成人格权损害的违约行为中的某些特殊个案也应给予适当的精神损害赔偿,这可视为精神损害赔偿原则的某种例外。因为旅游合同有其特殊性,正如俞宏雷所述其消费的是种精神产品,合同的不完全履行或不履行势必会对旅游者造成精神上的阻滞,带来某种程度的精神损害,如旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现,这实质上导致其订约的目的没有实现。当然,在赋予旅游者此种精神损害求偿权的同时,也应防止其滥用权利,如在旅行社无重大过失或故意的情况下不应支持等,以保障旅游组织者的利益。
第五,时间浪费求偿权:这是由于旅游合同的独特性所派生的一项旅游者较为独特的权利,因时间之经过而产生损害赔偿之债。典型的立法例有:德国民法典第651f条第2项规定“旅游无法进行或者明显受损害时,旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。”;台湾地区民法典第514?8条规定“因可归责于旅游营业人之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅客就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额,不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”除上述立法例外,其他各国鲜有立法,我国对此也未有任何规定。笔者认为,旅游活动多有较强的时间性,且行程安排在旅游合同上已明确,多数旅游者都会依此作出相应的时间安排。一旦旅程因旅游组织者的原因而造成延误,无疑会造成旅游者在时间上不必要的浪费。而在现今高节奏的社会生活中,时间的浪费已经超过了时间经过的本来意义而具有了一定的财产价值。故此权的设立有其的必要性和合理性。它会促使旅游组织者更加注意旅程安排,更好地履行旅游合同。台湾地区的立法例有很好的借鉴价值,既保护了旅游者,又防止了旅游组织者过大的风险。

1、曾隆兴:《现代非典型契约论》,台湾三民书局股份有限公司,1988年1月(修订三版)
2、孙森焱:《旅游契约之研究》,载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期
3、林诚二:《论旅游契约之法律关系》,载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(一):总则·债篇》,北京:中国政法大学出版社,2002年9月版
4、郑冲、贾红梅:《德国民法典(修订本)》,北京:法律出版社,2001年4月版
5、张嵩、宋会勇:《试论旅游合同立法》,载《法学》1998年第4期
6、徐跃:《日本的“新旅游法”及其思考》,载《旅游学刊》1997年第1期
7、宁红丽:《旅游合同研究》,载《民商法论丛》2002年第1号(总第22卷)
8、林瑞珠:《旅游契约既定型化之研究》,中兴大学法律学研究所硕士论文,1995年6月
9、[南]维科斯拉夫·什米德:《南斯拉夫法律中的旅游合同》,载《法学译丛》1982年第5期
10、谭甄、董伟:《旅游、演员、广告、搬家、保安等无名合同实务操作指南》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年1月版
11、俞宏雷:《诌议旅游合同纠纷案件的审理》,载《法律适用》2001年第3期
12、乔宪志:《’99上海法院案例精选》,上海:上海人民出版社,2000年版

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行政诉讼中引入调解制度的法律研究

一、行政诉讼调解在我国的现状和域外制度
《行政诉讼法》第50条规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。只在第67条第三款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》和最高人民法院《关于执行若干问题的解释》,两个司法解释都没有关于行政诉讼中调解的任何规定。而我国行政诉讼现状呈现“三难、一低、一高”的局势,其中,“三难”即立案难、审理难、执行难,“一低”即行政案件的受理数量低,“一高”即行政案件的原告撤诉率高。
(一)行政诉讼调解在我国的现状
行政诉讼的撤诉率居高不下,从全国以及地方的统计数字中即可见一斑。自上世纪80年代中期到90年代中期,全国一审行政案件撤诉率从未低于案件收案数的1/3,最高时达到57.3%,个别地区一度高达81.7%。最高人民法院统计,2006年,在全国手里的行政案件中,行政机关完善或改变行政决定后,原告自愿撤诉的32146件,占总数的33.82%,同比上升12.13%。
行政诉讼中高撤诉率与行政诉讼中调解的适用休戚相关。根据相关调查,行政诉讼中原告撤诉的原因主要有以下五种:一是意识到自己对法律的理解或实施的认识存在偏差,主动向法院申请撤诉。二是考虑到遭受行政机关的报复,出于惧怕或者息事宁人的心理而申请撤诉。三是行政主体主动改变行政行为,原告认为自己的诉讼目的已经达到而自愿撤诉。四是与行政机关私下达成协议,达到诉讼目的而申请撤诉,五是与行政机关或者第三人达成协议,认为诉讼目的已经达到而撤诉。 虽然行政诉讼法中没有调解的规定,但调解却在行政诉讼实践中具有广泛的生命力。
行政诉讼调解盛行,导致了诸多担忧的出现。例如,调解导致行政诉讼撤诉率高,处于强势地位的行政机关败诉的案件会越来越少,法院和法治的权威可能会进一步下降。而且,在一个权利意识淡薄,没有法制传统的国度里,“向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵,却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐。”
然而,与这些担忧形成鲜明对照的是,目前我国各级法院正积极推行行政诉讼中调解的有限适用。2007年最高人民法院常务副院长曹建明在召开的第五次全国行政审判工作工作会议上明确指出,要探索和完善行政案件协调处理新机制。并指出,在协调处理行政案件过程中应当注意一下事项:一是要处理好合法性审查与协调的关系;二是要处理好自愿撤诉与积极协调的关系;三是要正确处理协调与裁判的关系;四是要正确处理撤诉与执行的关系。最高人民法院于2009年6月颁布的《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定:注重行政审判协调,建立健全司法与行政的良性互动机制,要善于运用协调手段有效化解行政纠纷,促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下,将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。另外,地方法院也开始对行政诉讼调解这一长期秘而不宣的活动,进行模式化、示范性的探索,并产生了积极的社会影响。例如,山东省德州市中级人民法院在审判实践中推出行政案件“圆桌审判”模式,最高人民法院王胜俊院长对此给予高度评价。山东省高级人民法院院长批示,要求进一步推广。
(二)行政诉讼调解在域外制度
我国行政诉讼立法是在域外立法经验的基础上,结合马克思主义指导中国立法的思想而产生的,法律移植是我国长久以来行政诉讼立法的一个重要来源。过去,西方多数国家的行政诉讼立法也都排斥调解、和解、协调等手段,他们认为,行政机关的行政行为只有对与错,没有中庸之道。然而,随着社会的发展,诸多具体问题的出现,许多西方国家已经放弃了排斥调解的做法,转而寻求社会矛盾的化解。 尤其是源于美国的ADR 机制的逐渐成熟,部分西方国家和法治建设比较快的地区逐步建立起了行政调解机制。
法国是行政法非常发达的国家之一,1973年法国正式建立了调解专员制度,调解专员的职务范围很广,受理各类行政申诉案件,其权力的核心是调停权。这虽然是一种非正式的程序,但是作为介于行政机关和当事人之间的独立第三方,其调解工作具有法律效力。
德国《行政法院法》明确规定了调解制度,其第87条规定主审法官要在言辞审理前作出必要的命令,以便尽可能的使争议在一个言词审理程序中审结。尤其规定了下列措施:1、传唤当事人商议案情及争执,促使诉讼的和好解决,达成和解;2、只要参与人对和解标的有处分权,为完全或部分终止诉讼,参与人可在法院作出笔录,或在制定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式,以书面方式在法院达成。根据上述规定,当事双方的和解必须在法院,而且要制作笔录。
我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程序如何,得随时实行和解。受命法官或受托法官,亦同。”并在第222条规定了和解之效力,台湾《行政诉讼法》规定的和解其实就是调解。可见,我国台湾地区的行政诉讼法对于和解的实质要件、程序要件、和解的标的和和解的效力都作出了十分明确而详尽的规定,这对于当事人的权益保护将有很大的助益。并且,和解的范围可以超出诉讼标的,甚至能将民法上之请求权包括在内,使得和解具有了广阔的空间,这将更有利于行政纠纷的解决。
上述域外行政诉讼调解实践告诉我们一个道理,公权力并非绝对不可处分,行政诉讼也绝非不能适用调解,将调解引入行政诉讼有利于行政争议的化解。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性分析
(一)行政诉讼调解制度建立的难点
行政诉讼中不允许调解,主要是立法者出于对调解可能损害原告利益的担忧。一是行政机关利用调解压制原告,损害原告利益。二是担心行政机关拿行政权力做交易,损害公共利益。这虽然不能说是一种杞人忧天式的担忧,但在事实上,允许行政诉讼中运用调解,也未必一定会损害原告利益,对于这种或然性的可能,我们不应该绝对的排除行政诉讼中运用调解。另外,随着政府类型从管理型向服务型的转变,行政机关也不再是传统观念中的衙门,我们也应该对行政机关抱有更大的信心。
行政诉讼不能引入调解的另一个原因是基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的理由,是权威国家公权力至上的观念产物。 但在实践中,由于没有制定法上的依据,行政诉讼调解显得有些随意,由此造成多年来撤诉率,尤其是非正常撤诉率居高不下,国家公权力遭受了更大的质疑。
(二)行政诉讼建立调解制度的可能性
首先,行政权力的形式发生重大转变。我国行政权力的行使方式,已经从以前的绝对管理与命令逐步向弹性的、多样化的行政管理手段转变,国家逐步采用行政指导,行政合同的手段与方式。体现了我国政府由绝对管理型政府向服务型政府的转变。在行政诉讼中,对于行政机关和行政相对人通过协议,协商方式所达成的行政行为是有必要运用调解手段的,相对于法院审判来说,运用调解会取得更好的效果。
其次,我国现行司法解释中规定的已经为调解制度的运用创造了空间。最高院若干解释58条规定,被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施:造成损失的,应当判决承担赔偿责任。情况判决具体包括两部分,即确认被诉具体行政行为违法,同时责令行政机关对受违法行为侵害的当事人采取补救措施或予以赔偿。对于第二部分,行政机关可以与行政相对人就采取何种补救措施,损失赔偿数额等事项进行协调。
另外,自由裁量权的广泛存在为调解留下了空间。在一些情况下,行政机关在法定权力范围内可以理性的处置、变更行政职权,具有一定的处分权,这就为行政案件的调解创造了可适用的空间。
(三)行政诉讼建立调解制度的必要性
基于当前我国的司法实践,虽然行政法规中规定行政诉讼中不适用调解制度,但是,各级法院的行政诉讼协调工作基本等同于调解,只是不以调解书的形式结案而已,这种“暗度陈仓”的做法实际上造成了许多问题。笔者认为,行政诉讼中的调解,就像解决“犯了错的家长”和“受了委屈的孩子”的矛盾,行政诉讼一方面要使“家长”认识到自己错了,另一方面,也要保证“家长”在日后的管教中保证权威性。建立有限的行政诉讼调解制度是十分必要的,我们是时候为行政调解工作正名,为行政诉讼调解披上合法的外衣了。
首先,调解能够及时彻底的解决行政争议,提高司法效率,减轻法院负担,避免司法资源的浪费。行政争议是指行使行政权力的主体在形式公权利过程中与相对人之间发生的、依据公法可以解决的法律争议。胡建淼等学者认为,行政争议的解决是行政诉讼的目的之一,如果行政诉讼法承认这一立法目的,那么调解制度将理所应当的写进行政诉讼法之中。 法院作为公民权利保障的最后一道屏障,历来为人们所重视,但不可否认,由于我国经济基础还比较薄弱,因此,法院的诉讼成本对于普通公民来说还是有些高。正如有的学者指出:“不是所有的司法判决都能产生正义,但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行的程序救济手段,必须事先准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大,争取全额赔偿的愿望越强烈,他为胜诉要预先支付的费用就越高。”有时,甚至支付高额的诉讼费用之后,诉讼结果却还不尽如人意。而行政调解就可以有效地解决这一问题,大大降低当事人的投入。
第二,规范司法实践中行政诉讼调解制度混乱的需要。
许多法院不同程度上默认调解程序的存在,但是用规则混乱,需要制定统一的调解制度。只有建立统一的调解制度,才能保证真正实现公平、公正。
第三,能动司法,构建和谐社会的需要,调解制度与构建和谐社会这个时代主体是相适应的。最高人民法院在2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》以及同年三月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,都是为了与党中央提倡的和谐社会相一致。因为运用调解手段可以缓和行政机关与行政相对人的矛盾与冲突。无论是中国的官员还是老百姓,一定程度上觉得对簿公堂并不是件光彩的事情,而且法庭的气氛会使得原被告双方感到压力巨大,来百姓害怕自己胜诉后行政机关会因此报复他,而行政机关害怕败诉会影响本机关的政绩,如果运用调解手段,就可以是双方能够心平气和的坐下来协商,能够缓和双方的冲突,和谐的解决纠纷,并且消除双方的担忧。同时,调解有助于行政相对人建立和谐的关系。
第四,可以有效地化解执行难的问题。执行是保障行政诉讼权利实现的最后一个环节,只有将行政裁判的内容付诸实施,行政纠纷才能得到彻底解决。但是由于法律的规定不完善,司法机关的独立性程度不高,经常受到行政权的制约,司法权威还没有完全建立,司法至上的信念没有彻底形成,因而行政裁判的执行面临着很大的困难。由于行政调解的过程中,行政主体与相对人进行了有效地沟通,避免了很多矛盾和争议达成的结果双方都比较满意,因此,在执行时,自然事半功倍。
(四)建立行政诉讼调解制度的间接价值
1.行政诉讼调解促进平等价值的实现
平等被近代的思想家视为争议社会存在的前提和基础。19世纪法国著名思想家皮埃尔.勒鲁就曾经说过“什么都不能战胜人类对争议的清高,这种情感并非其他,二是人类对平等的信仰。在现实的世界,或许平等不是一个事实,但是,平等是一项原则,一种信仰,平等是一项神圣的法律,一项先于其他法律的法律,一项派生其他法律的法律。”
在行政领域中,一方是行政主体,拥有强大的国家权力,另一方是众多的行政相对人,由于行政权所具有的单方性、强制性等特点。使得行政主体与行政相对人处于一种天然的不平等的地位上。虽然在行政诉讼中,由行政主体一方负举证责任,但由于此前的行政法律关系中,行政主体的优势地位,和目前我国行政机关所普遍存在的“自大”心理,设置对相对人进行威胁,实质上而这还是不平等的。而行政调解则是由法院用写上建议的方式谋求相对人的合作,双方的平等意志得到平等对待,这就与相对人在民事活动中所受到的平等对待有着相似相通之处。并且,调解考虑到双方的利益,在相对人的利益要求得到满足知识,行政机关的目标也可以得到一定的实现,从结果平等的角度看,无论是个人利益还是公共利益都各得其所。因此,行政诉讼调解制度事实上促进了平等价值的实现。
2.行政诉讼调解保障当事人的诉讼自由
从哲学意义上说,自由是对事物客观必然性的理性认识和自觉运用。它意味着人们在认识客观规律的基础上,自觉按照客观规律办事,在尊重客观规律的基础上利用客观规律为人类服务的行为选择。作为法的价值之上的自由是“指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利一种界限”。法通过确认、保障人的这种行为能力从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 行政法中的自由价值更加强调行政相对人的自由,要求将行政相对人从传统行政法的束缚中解放出来,能够在法定范围内自主决策、自由行动。
就我国目前主要解决行政纠纷的行政复议和行政诉讼来说,作为纠纷一方当事人的行政相对人一旦提起复议或诉讼的就丧失了选择的自由,必须等待漫长的行政机关的复议决定或法院判决过程,而没有权利随时转变救济方式或停止司法程序的运行。行政纠纷产生的原因多种多样,当事人的诉求各不相同,所以复议机关和法院通过严格程序所带来的处理结果未必能满足当事人的医院,而一旦处理结果达不到纠纷当事人的目的要求则很可能产生不满情绪,从而进一步导致纠纷升级,破坏社会秩序。
三、在我国建立行政诉讼调解制度的构想
(一)行政诉讼调解机制建立应该注意的问题
首先,行政诉讼调解要正确处理好公民权利、公共利益保护,以及促进行政主体依法行政的关系。行政诉讼调解不是为了解决争议而解决争议,更不是为了给有违法嫌疑的行政行为提供一个全身而退的台阶。行政诉讼调解的目的应该是以比较小的成本有效地维护行政相对人的合法权益,并且兼顾社会公共效果。另外一个不容轻视的方面便是实现对行政权利的有效监督,促进依法行政。行政诉讼调解在解决争议的同时实现对行政行为的有效监督,必须坚持对正义的行政行为及调解协议进行程序上和实体上的审查,不能不问愿意听不顾原则的一调了事,从而把行政诉讼当成双方讨价还价的场所。程序审查主要针对争议行政行为,理论上比较简单,审查行政行为是否符合法定程序,而在实际操作中有待于行政程序理发的完善。实体审查则主要针对调解协议,及对调解协议内通的合法性进行审查。具体包括调解协议是否是当事人真实意思的表示,尤其是否有违反原告的真实意思;调解协议是否超越当事人有权处分的范围,即被告对被诉的行政行为是否有处分权,原告的处分是否损害国家利益、社会利益以及他人的合法权益。
其次,规范行政诉讼调解,构建行政诉讼调解制度。目前,尽管行政各级审判机关都非常重视调解在行政争议案件中的作用,但是行政诉讼调解仍然游离在法律制度之外,并以一种“活法”的形式发挥效力,随意性、盲目性等问题十分突出。因此,必须在实践中进一步规范调节的范围、程序、效力、瑕疵救济以及调解与审判的关系等具体问题,从而构建行政诉讼调解制度。
(二)行政诉讼调解适用范围的构想
虽然笔者认为行政诉讼应当引入调解制度,但是,也应该辩证的看待行政诉讼与民事诉讼的差异,不是所有类型的行政诉讼案件都适合调解,也不是两审级都适合调解机制。只有对行政诉讼进行分类,区分哪些类型的案件可以适用调解,才能既提高行政审判的效率,节约司法资源,又能保护原告的合法权益,从司法角度监督行政机关的行为。超越行政职权和涉及公民人身权的两类案件值得进行探究:
1.超越行政职权的案件不应适用调解适度
这类案件又可以分为具体的三种,包括:超越事务管辖权与地域管辖权,超越法定的级别管辖权与时间管辖权,超越授权范围与所委托权限范围。这几种案件不适合调解的原因在于被诉的行政机关所实施的行政行为不属于自己的权限范围,该行政机关对不属于自己的职权没有处分的权利。因此,关于行政机关对于自己超越自己职权做出的具体行政行为而引发的行政诉讼的案件调解意义不大,只能判决。这类案件不能适用调解没有任何争议。
2.涉及公民人身权的案件应限制适用调解制度
当前就行政诉讼引入调解制度而产生讨论的学者中,大都认为此类案件不应使用调解,他们认为这类案件不应适用调解原因在于人身权的属性。人身权是宪法规定的公民各种权利得以存在的基础,人身权受到限制或者剥夺,意味着其他任何权利都难以行使。对于剥夺人身权的案件是不能进行调解的,只能由法院进行公正判决,是违法的行政机关必须接受败诉的现实,这样就使得行政机关对公民人身自由作出处罚时能够合法谨慎。另外一方面,对于这类案件不适用调解是对公民基本权利的保护,能够保证司法的权威性,同时,也避免了因为行政机关处于强势地位而导致公民保护自己人身权最后的途径也失去严肃性。对于拘留的行政处罚与限制人身自由的行政强制措施不得适用调解。
但是,笔者认为,此类案件应该分类别限制适用调解。首先,对于拘留的行政处罚诉讼案件不应适用调解。由于行政拘留时间现对较短,此类案件事后诉讼再进行调解意义不大,行政赔偿可以弥补对相对人权益的侵害。第二,劳动教养决定引起的行政诉讼可以适用调解。此类案件处罚时间相对较长,对当事人的起诉,进行调解不仅不会侵害当事人的基本人权,而且,有助于当事人理解决定,化解疑问,同时双方协商让步,缩短对人身自由的限制时间,对原告有利。此类案件进行调解,不仅不会影响行政机关作出处罚决定时的谨慎性,反而会使行政机关对自己的行为进行更严格的审查,在适用自由裁量权时更严格的衡量行政相对人行为危害。实践中,由于法院对具体行政行为只有合法性审查权,没有合理性审查权,对于这类行政机关拥有广泛自由裁量权的案件,如果不引入调解制度,法院对行政机关作出的明显处罚过重的行为爱莫能助。因此,笔者认为,关于限制人身自由的行政案件应该限制适用调解。
(三)行政诉讼调解的启动及适用的审级构想
笔者认为,行政诉讼中的调解除三类案件可以由法院依职权提出外,应该只允许依一审原告申请启动调解程序。对以下三类案件司法机关可以依职权主动调解:1.涉及行政机关自由裁量权的案件(限制人身自由的案件除外)。2.案件事实模糊,难以判决结案的。3.行政诉讼附带民事诉讼的案件,包括:行政处罚损害赔偿纠纷的裁决;当事人不服行政主体的行政确认行为而提起的诉讼;对侵权纠纷裁决不服提起的诉讼。除上述三类案件外,都只能由原告提出调解申请后,由法院进行协调。

宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法

湖北省宜昌市人民政府


宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法

宜府令第143号

  
  《宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法》已经2009年11月27日市人民政府第45次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年2月1日起施行。
  
  市长 李乐成  
  二○○九年十二月二十九日
  
  宜昌市城区商品房预售资金使用管理办法
  
  第一条为加强城区商品房预售资金的管理,维护商品房交易当事人的合法权益,防范交易风险,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市商品房预售管理办法》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市城区实际,制定本办法。
  
  第二条本市城区(不含夷陵区,下同)范围内商品房预售资金的收取、使用和管理,适用本办法。
  
  第三条本办法所称商品房预售资金,是指预售商品房在办理房屋所有权初始登记前,房地产开发企业按照合同约定向购房人收取的购房款,包括定金、保证金、首付款、预付款、预售商品房抵押贷款等款项。
  
  第四条商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。
  
  第五条市房产管理部门负责本市城区商品房预售资金的监管工作。
  
  商品房预售资金专用帐户开户商业银行(下称商业银行)应当按照协议约定协同做好商品房预售资金的监管工作。
  
  市建设、规划、工商行政管理、人行市中心支行、宜昌银监分局等部门和单位应当依照法定职责,协同做好商品房预售资金的监管工作。
  
  第六条购房人对所购商品房预售资金的使用和管理,享有知情权和监督权。
  
  第七条市房产管理部门应当建立商品房预售资金分级监管制度,对商品房预售资金的收取和使用实行全过程监管,并根据房地产开发企业的资质和诚信纪录,将其中25%至35%的部分纳入重点监管范围。
  
  第八条房地产开发企业应当根据本办法的规定,向市房产管理部门申报核定商品房预售资金重点监管范围。
  
  鼓励房地产开发企业申报将更多的商品房预售资金纳入重点监管范围,促进企业诚信建设。
  
  第九条市房产管理部门、市工商行政管理部门会同商业银行和市房地产开发协会,拟定《商品房预售资金使用管理协议书》(下称《协议书》)范本。
  
  《协议书》应当载明商品房预售资金的收取范围、使用范围、使用程序、重点监管范围、解除监管条件,以及协议各方的权利义务和违约责任等内容。
  
  第十条房地产开发企业在办理商品房项目的预售许可证前,应当选择商业银行,开设该商品房项目预售资金专用帐户,并与市房产管理部门、商业银行签订《协议书》。
  
  一个商品房项目只能设立一个预售资金专用帐户。
  
  第十一条房地产开发企业申请办理商品房预售许可证时,市房产管理部门应当在预售许可证相关资料上载明商品房预售资金重点监管范围、专用帐户等信息。
  
  第十二条房地产开发企业应当在商品房预售合同中注明商品房预售资金重点监管范围、专用帐户等信息,约定购房人将购房款直接存入该商品房项目预售资金专用账户。
  
  房地产开发企业应当协助购房人将购房款直接存入该商品房项目预售资金专用账户,不得直接收取购房款。
  
  第十三条商品房预售资金的使用范围,包括购置必需的建筑材料、设备,支付项目主体及配套设施建设施工进度款、法定税费、预售项目抵押贷款本息、必要的管理费用等。
  
  第十四条房地产开发企业使用非重点监管范围内的商品房预售资金,应当于每月初编制用款计划,分别报市房产管理部门和商业银行备案。
  
  用款计划应当附有工程监理机构出具的工程进度证明。首次用款计划备案后,下次用款计划还应当附有上次用款计划的执行情况说明。
  
  第十五条房地产开发企业因该项目建设确需使用重点监管范围内的商品房预售资金时,应当向市房产管理部门提供用款事项的相应证明材料。符合本办法第十三条规定和《协议书》约定的预售资金使用范围和条件的,由市房产管理部门在5个工作日内书面通知商业银行办理使用手续。
  
  重点监管范围内的商品房预售资金余额不得低于该项目总投资额的10%。
  
  第十六条房地产开发企业应当建立商品房预售资金收取、使用和管理信息公示制度,将预售资金的收取办法、重点监管范围、使用计划及执行情况等信息,在其销售场所予以公示,接受社会监督,答复购房人的咨询。
  
  第十七条任何单位和个人发现房地产开发企业违规使用商品房预售资金的,均有权向市房产管理部门举报投诉。市房产管理部门调查处理后,应当向实名举报投诉者答复调查处理结果。
  
  第十八条商品房预售资金的监管期限,从核发商品房预售许可证之日起,至该商品房项目房屋所有权初始登记手续办理完毕之日止。
  
  预售商品房办理房屋所有权初始登记后,房地产开发企业可根据《协议书》的约定,向市房产管理部门和商业银行申请解除对该商品房项目预售资金的监管。
  
  第十九条市房产管理部门应当建立与商品房预售合同备案系统相衔接的商品房预售资金监管信息系统,对预售资金专用帐户及其资金实行动态管理,并将商品房预售资金的交存和使用等情况记入房地产开发企业的诚信档案。
  
  市房产管理部门应当将房地产开发企业的商品房预售许可证、预售资金重点监管范围、专用帐户以及预售资金的交存、使用等依法可以公开的信息,通过其设立的宜昌房地产网等媒体向社会公示。
  
  第二十条房地产开发企业未按规定交存、使用商品房预售资金的,由市房产管理部门依照建设部《城市商品房预售管理办法》的规定给予行政处罚。
  
  第二十一条商业银行未履行《协议书》约定的监管义务的,市房产管理部门有权依照法律规定和《协议书》的约定,要求其承担相应的责任。
  
  第二十二条工程监理机构出具虚假工程进度证明的,由市建设行政主管部门依法给予行政处罚。
  
  第二十三条市房产管理部门工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿受贿等行为的,视其情节轻重,依法依纪给予处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究其刑事责任。
  
  第二十四条本办法自2010年2月1日起施行,有效期至2012年12月31日止。施行过程中上级国家机关有新的规定的,从其规定